CNJ: 0000221-09.2014.5.09.0004
TRT: 03791-2014-004-09-00-0 (RO)

ESTABILIDADE PROVISÓRIA. EMPREGADO MESMO DE CONSELHO FISCAL DO SINDICATO. JUSTA CAUSA APLICADA AO EMPREGADO. Em caso de justa causa aplicada ao empregado, não há que se falar em garantia provisória de emprego, uma vez que a dispensa por justa causa elide o direito do empregado à garantia provisória de emprego. Recurso do autor ao qual se nega provimento nesse ponto.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de RECURSO ORDINÁRIO, provenientes da MM. 04ª VARA DO TRABALHO DE CURITIBA – PR, sendo Recorrentes WILSON CARDOZO, EDITORA GAZETA DO POVO S/A, EDITORA O ESTADO DO PARANÁ S.A. e SOCIEDADE RADIO EMISSORA PARANAENSE SA e Recorridos OS MESMOS.

RELATÓRIO

Inconformadas com a sentença prolatada pelo Exmo. Juiz Bráulio Gabriel Gusmão (fls. 544/574), complementada pela decisão dos Embargos de Declaração (fls. 589/592), as partes recorrem a este Tribunal.

O contrato de trabalho “sub judice” teve vigência no período de 01/07/2004 a 15/08/2013.

A presente ação foi ajuizada no dia 10/02/2014.

Sentença proferida em 21/06/2017, complementada pela decisão resolutiva de embargos de declaração proferida em 29/09/2017.

Recurso ordinário do autor protocolizado no dia 06/10/2017.

Recurso ordinário dos réus protocolizado no dia 09/10/2017.

O autor postula a reforma do julgado quanto aos itens: a) vínculo empregatício; b) nulidade da dispensa; c) estabilidade – doença; d) estabilidade – pré aposentadoria; e) horas extras; f) assédio moral; e g) férias (fls. 594/624).

Contrarrazões apresentadas pelos réus Editora Gazeta do Povo S/A, Sociedade Radio Emissora Paranaense S.A. e Editora O Estado do Paraná S.A. às fls. 640/655.

Os réus Editora Gazeta do Povo S/A, Sociedade Radio Emissora Paranaense S.A. e Editora O Estado do Paraná S.A. postulam a reforma do julgado quanto aos itens: a) intervalo art. 71 CLT; e b) vale alimentação (fls. 625/632).

Custas processuais recolhidas às fls. 634.

Depósito recursal recolhido às fls. 635.

Contrarrazões apresentadas pelo autor Wilson Cardozo às fls. 656/659.

Não há interesse público na causa que justifique a remessa dos autos à Procuradoria Regional do Trabalho (art. 20 da Consolidação dos Provimentos da Corregedoria-Geral da Justiça do Trabalho e art. 45 do Regimento Interno deste Tribunal).

FUNDAMENTAÇÃO

ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos legais de admissibilidade, CONHEÇO dos recursos ordinários interpostos, assim como das respectivas contrarrazões.

MÉRITO

RECURSO ORDINÁRIO DE WILSON CARDOZO

1. Vínculo empregatício

O juízo de origem indeferiu o pedido de reconhecimento de vínculo empregatício a partir de 04/11/2002, entendendo que não se revelou evidenciada a habitualidade do trabalho, já que depoimento da testemunha foi insuficiente como prova (fls. 546/548).

O autor requer seja reconhecido o vínculo de emprego a partir de 04/11/2002, com o cômputo do tempo para todos os efeitos legais, e a condenação dos réus ao pagamento das diferenças à título anuênio, mês a mês, durante o liame empregatício (fls. 595/598).

Analiso.

Os requisitos caracterizadores do vínculo de emprego estão previstos nos artigos 2º e 3º da CLT. O art. 2º dispõe acerca dos elementos que caracterizam o empregador, a quem atribui os riscos da atividade econômica. O art. 3º da CLT trata da matéria nos seguintes termos: “Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário”.

A partir de tais normas legais, para o reconhecimento da relação de emprego é necessário que estejam configurados os seguintes elementos: trabalho prestado por pessoa física, pessoalidade, onerosidade, não eventualidade e subordinação, sendo este último o requisito que mais distingue o trabalhador autônomo do empregado.

Na sistemática processual trabalhista, quando se nega a existência de qualquer prestação de trabalho, a prova do vínculo de emprego incumbe, exclusivamente, à parte autora, por ser fato constitutivo de seu direito (art. 373, I, do CPC/2015 c/c art. 818 da CLT). Por outro lado, se admitida a prestação de serviços, ainda que dissociados da relação empregatícia, incumbe à parte ré a prova de se tratar, efetivamente, de labor autônomo, ou diversa situação, porquanto constitui fato impeditivo ao reconhecimento da relação empregatícia (art. 373, II, do CPC/2015).

No caso dos autos, na petição inicial, o autor afirmou que a prestação dos serviços teve início em 04/11/2002, na função de eletricista e salário mensal de R$ 1.200,00, acrescido do adicional de periculosidade de 30% sobre a remuneração, mas sua CTPS só teria sido anotada em 01/07/2004. Requer o reconhecimento do vínculo de emprego desde 04/11/2002, com a consequente retificação de sua CTPS e pagamento de verbas decorrentes dessa condição (fl. 3).

As rés negaram a existência do vínculo de emprego em período diverso daquela anotado na CTPS do reclamante (fls. 173/174), e, assim, o ônus de provar se tratar ter havido, efetivamente, relação empregatícia em período diverso do anotado na inicial, permanece com o autor, porquanto constitui fato constitutivo do seu direito (art. 373, II, do CPC/2015).

O autor juntou aos autos extratos bancários (fls. 424/425), nos quais há indicação de créditos em sua conta corrente. Contudo, como não há identificação de depositante, não tem como se deduzir que eram depósitos feitos pela parte ré.

Às fls. 470/475 foram juntados aos autos comprovantes de depósitos e às fls. 521/532 foram juntados aos autos cheques e comprovantes de depósitos em conta. Os cheques estão nominais à empresa Tornearia Lopes Ltda, no valor de R$1.200,00, datados de, 09/12/2003, 10/12/2003, 02/02/2004, 02/03/2004; e os depósitos também no valor de R$1.200,00 são feitos ao Sr. João Cardozo, que é pai do autor (CTPS-fl. 31).

O preposto da primeira ré, Sr. Rafael Tavares de Melo, afirmou que a ré sempre necessitou de eletricista em seu quadro funcional; que o autor começou a trabalhar na ré em julho de 2004; e que o autor não trabalhava como autônomo para a ré; que a prática da empresa era ou funcionário ou uma empresa terceirizada; não soube informar o nome do eletricista anterior (gravação audiovisual via fidelis).

O preposto da segunda ré, Sr. Jaime Vicentini Junior, afirmou que a ré que o autor começou a trabalhar na ré em julho de 2004; que a ré pagava salário via depósito em conta, que hoje é pelo HSBC, mas antes não soube dizer qual era; que a ré sempre necessitou de eletricista em seu quadro funcional; não soube informar o nome do eletricista anterior (gravação audiovisual via fidelis).

A testemunha Elcio Luiz Purkott, ouvida a convite do autor, afirmou que foi contratado em 1985 e que o autor teria sido admitido em 2002; que sua CTPS foi anotada desde sua admissão, mas não sabe quanto à CTPS do autor; que o pagamento sempre foi feito por depósito em conta do Banco Bradesco (gravação audiovisual via fidelis).

Da análise dos depoimentos acima transcritos, é certo que a testemunha do autor afirmou que o autor trabalhou para as rés desde 2002. No entanto, tendo em vista que o depoente declarou ter sido contratado em 1985, é pouco crível que ele tenha tanta certeza de qual data o autor iniciou sua prestação de serviços às rés, tendo em vista que se passaram mais de 25 anos da sua contratação à contratação do autor. Além disso, o depoente não afirmou em quais condições teria se dado essa alegada prestação de serviços do autor às rés a partir de 2002, não sendo possível se inferir que estariam presentes os requisitos caracterizadores de uma relação de emprego.

Assim, tendo em vista que a prova do vínculo de emprego em período anterior ao anotado na CTPS incumbe, exclusivamente, à parte autora, por ser fato constitutivo de seu direito (art. 373, I, do CPC/2015 c/c art. 818 da CLT), comungo do entendimento de origem, no sentido de que o autor não comprovou ter prestado serviços em período diverso do anotado na CTPS, estando correta a sentença que indeferiu o pedido de reconhecimento de vínculo empregatício a partir de 04/11/2002.

Mantenho.

2. Nulidade da dispensa

O juízo de origem entendeu ser incabível a aplicação da regra do art. 853 da CLT, entendendo que não houve evidência nos autos de atividade sindical por parte do autor e sequer menção de quais seriam suas atribuições (fls. 560/564):

“(…) A questão fundamental é saber se o membro do conselho fiscal da entidade sindical está compreendido pela regra da garantia de emprego, na forma do artigo 543, § 3º da CLT e do artigo 8º, VIII, da Constituição Federal.

A resposta não é absoluta, uma vez que a própria OJ nº 365 sugere a compreensão de que o afastamento da garantia de emprego ocorre porque o empregado em tal cargo”não representa ou atua na defesa de direitos da categoria respectiva, tendo sua competência limitada à fiscalização da gestão financeira do sindicato (art. 522, § 2º, da CLT)”.

Significa dizer que a organização da entidade sindical, caso atribuísse outras responsabilidades ao membro do Conselho Fiscal, por exemplo, na atuação de defesa da categoria, implicaria no reconhecimento da estabilidade. Esse não é o caso dos autos.

Não há qualquer evidência de atividade sindical por parte do reclamante e sequer a menção de quais seriam suas atribuições na própria entidade sindical.”

O autor requer seja declarada a nulidade da dispensa, reintegrando-o aos quadros funcionais da ré, face a dispensa discriminatória e ilegal, já que o autor era membro do Conselho Fiscal e ante a ausência de inquérito para apuração da falta grave, com o pagamento de salários e reflexos desde o ilegal afastamento até a efetiva reintegração ou trânsito em julgado da decisão constitutiva que reconhecer referida reintegração. Sucessivamente, requer indenização, com o pagamento de salários desde o ilegal afastamento das atividades pela recorrida até o trânsito em julgado da decisão constitutiva que declarar o fim do contrato. Requer, também, o conhecimento e acolhimento do presente apelo, a fim de que seja a sentença reexaminada e reformada, revertendo-se a dispensa por justa causa em imotivada pelo empregador, com o pagamento das verbas resolutórias (fls. 599/606).

Analiso.

O autor informa que seu contrato de trabalho foi suspenso por iniciativa das reclamadas, em 12/08/2013, sob a alegação da necessidade de apuração do cometimento de falta grave, mas nega ter cometido as faltas alegadas. Posteriormente, em 15/08/2013, foi dispensado com fundamento nas alíneas h e k do artigo 482 da CLT. Argumenta ser detentor de garantia no emprego em razão da sua condição de representante sindical, enquanto membro suplente do Conselho Fiscal do Sindicato dos Trabalhadores em Gráficas e Jornais e Revistas e de Empregados em Empresas de Jornais e Revistas do Estado do Paraná, já que foi eleito para a gestão 20/02/2009 a 20/02/2014 e sua garantia de emprego estaria em vigor até 20/02/2015, conforme artigo 543, § 3º da CLT e artigo 8º, VIII, da Constituição Federal. Sustenta que as reclamadas não se utilizaram do inquérito para apuração de falta grave, conforme artigo 853 da CLT, e argumenta que os institutos da suspensão do contrato de trabalho e da dispensa sumária são incompatíveis (fls. 12/20).

As rés, em contestação, refutaram as alegações do autor, informando que foram induzidas em erro pelo sindicato da categoria profissional quando esse informou que o reclamante era detentor de garantia no emprego. Em razão disso, suspendeu o contrato de trabalho para apuração da falta grave.

Pois bem.

O vínculo de emprego do autor teve início no dia 01/07/2004 e foi rescindido por justa causa no dia 15/08/2013 (TRCT- fls. 354/357).

Primeiramente, conforme analisado no item 6 do recurso do autor, a justa causa ficou mantida por esta Turma, motivo pelo qual não há que se falar em garantia provisória de emprego. Isso porque a dispensa por justa causa, em razão de ato de indisciplina ou de insubordinação e ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem (alíneas h e k do artigo 482 da CLT) elide o direito do empregado à garantia provisória de emprego.

Portanto, a alegada estabilidade provisória do dirigente sindical não impediria a rescisão motivada do contrato de trabalho, fundamentada no art. 482, letra ”h”e k”, da CLT.

Ainda que assim não fosse, os documentos de fls. 353 e 365 comprovam que o autor foi eleito no dia 20/02/2009, em assembleia geral extraordinária como membro do conselho fiscal, com mandato até 20/02/2014.

A princípio, a lei não garante estabilidade provisória a membro de conselho fiscal, conforme se extrai da OJ nº 365 da SDI-I do TST:

“OJ-SDI1-365 ESTABILIDADE PROVISÓRIA. MEMBRO DE CONSELHO FISCAL DE SINDICATO. INEXISTÊNCIA (DJ 20, 21 e 23.05.2008). Membro de conselho fiscal de sindicato não tem direito à estabilidade prevista nos arts. 543, § 3º, da CLT e 8º, VIII, da CF/1988, porquanto não representa ou atua na defesa de direitos da categoria respectiva, tendo sua competência limitada à fiscalização da gestão financeira do sindicato (art. 522, § 2º, da CLT).”

Veja-se que o autor, eleito como membro de conselho fiscal, não comprovou que praticava atos relativos à administração sindical ou representação profissional mencionados no art. 543 da CLT, pelo que a ele não é garantida a estabilidade provisória decorrente de lei.

Observe-se que a proteção aos representantes sindicais não se dá meramente pelo fato de integrarem a administração do sindicato; mas, pela necessidade de se manter a integridade de dirigentes e representantes sindicais que cuidam diretamente da defesa dos interesses da categoria.

Assim, como as atribuições dos membros do conselho fiscal se limitam à gestão financeira do sindicato, isto é, como eles não exercem atividades típicas do dirigente sindical, não têm direito à estabilidade provisória no emprego, conforme disposto no § 2º do art. 522 da CLT.

Além do mais, ainda que eventualmente se considerasse que o autor, como membro do conselho fiscal, ocupasse cargo de representação profissional, a garantia estabilitária prevista no art. 543, § 3º, da CLT não lhe seria estendida, ante a limitação constante do art. 522 da CLT.

Esta E. Primeira Turma firmou entendimento no sentido de que o art. 522 da CLT, que limitou a sete o número de dirigentes sindicais, foi recepcionado pela CRFB, posicionamento este que se encontra pacificado na alta Corte Trabalhista, exteriorizado na Súmula nº 369 do TST que, em seu item II, dispõe que:

“SUM-369 DIRIGENTE SINDICAL. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (redação do item I alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) – Res. 185/2012 – DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 (…)

II – O art. 522 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988. Fica limitada, assim, a estabilidade a que alude o art. 543, § 3.º, da CLT a sete dirigentes sindicais e igual número de suplentes.”

Assim, se o autor não está relacionado entre os 7 dirigentes na ordem existente na ata de posse, a ele não foi garantida a estabilidade provisória, uma vez que ultrapassado o limite estabelecido no art. 522 da CLT. Nesse sentido, os seguintes julgados:

“AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA – ESTABILIDADE SINDICAL – NÚMERO DE DIRIGENTES SUPERIOR A 7 (SETE) MEMBROS – O artigo 522 da CLT estabelece que a diretoria da entidade sindical deve ser constituída por no máximo sete e no mínimo três membros. Esta Corte já se posicionou no sentido de que tal preceito foi recepcionado pela Constituição de 1988 , consoante o disposto na Súmula nº 369, II. Assim, o número de dirigentes sindicais detentores da estabilidade provisória é limitado a 7 (sete) titulares e igual número de suplentes. No presente caso, o Tribunal Regional registrou que o sindicato formalizou apenas a comunicação da eleição dos membros da diretoria, sem, contudo, indicar quais seriam os detentores da estabilidade, visto que o número de eleitos superava o previsto no artigo 522 da CLT . Desse modo, o exame da tese recursal, no sentido de que o reclamante fazia jus à estabilidade pretendida, demandaria o revolvimento dos fatos e das provas, procedimento este vedado nesta instância extraordinária, nos termos da Súmula nº 126 do TST . Agravo a que se nega provimento.” (TST – AgR-AIRR 0000465-05.2011.5.03.0102 – Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão – DJe 28.11.2014 – p. 2454)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA – ESTABILIDADE PROVISÓRIA – CARGO DE DIREÇÃO OU REPRESENTAÇÃO SINDICAL – LIMITAÇÃO – SETE MEMBROS – ARTIGO 522 DA CLT – SÚMULA Nº 369 DO TST – MEMBRO DO CONSELHO FISCAL NÃO INCLUÍDO – ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 365 DA SBDI-1 DO TST – Esta Corte superior, por intermédio da Súmula nº 369 , item II, firmou o entendimento de que – O art. 522 da CLT , que limita a sete o número de dirigentes sindicais, foi recepcionado pela Constituição Federal – Por outro lado, também é pacífico o entendimento deste Tribunal, consubstanciado na Orientação Jurisprudencial nº 365 da SBDI-1, de que – Membro de conselho fiscal de sindicato não tem direito à estabilidade prevista nos arts. 543, § 3º, da CLT e 8º, VIII, da CF/1988 , porquanto não representa ou atua na defesa de direitos da categoria respectiva, tendo sua competência limitada à fiscalização da gestão financeira do sindicato (art. 522, § 2º, da CLT)-. Agravo de instrumento desprovido.” (TST – AIRR 117200-42.2011.5.13.0006 – Rel. Min. José Roberto Freire Pimenta – DJe 07.11.2014)

Não estando o autor acobertado pela garantia estabilitária legal, é lícita a dispensa por justa causa, circunstância que afasta o direito à estabilidade provisória (art. 492 da CLT), independentemente da instauração de inquérito judicial para apuração de falta grave.

Ante o exposto, rejeito o recurso do autor, no particular.

3. Estabilidade – doença

O juízo de origem entendeu que a análise da pretensão do autor quanto ao reconhecimento da garantia de emprego, reintegração e pagamento dos salários do período de afastamento em razão de doença causada pelo trabalho estaria prejudicada (fl. 566).

O autor requer declaração de nulidade da dispensa e sua reintegração aos quadros funcionais da recorrida, face a existência de doença relacionada ao trabalho, com o pagamento de salários e reflexos desde o ilegal afastamento até a efetiva reintegração ou trânsito em julgado da decisão constitutiva que reconhecer referida reintegração. Sucessivamente, requer a conversão do direito de reintegração em indenização, com o pagamento de salários desde o ilegal afastamento das atividades pela recorrida até o trânsito em julgado da decisão constitutiva que declarar o fim do contrato (fls. 606/613).

Analiso.

Primeiramente, conforme analisado no item 6 do recurso do autor (assédio moral), a justa causa ficou mantida por esta Turma, motivo pelo qual não há que se falar em garantia provisória de emprego. Isso porque a dispensa por justa causa, em razão de ato de indisciplina ou de insubordinação e ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem (alíneas h e k do artigo 482 da CLT) elide o direito do empregado à garantia provisória de emprego.

Portanto, a alegada estabilidade provisória decorrente de doença ocupacional não impediria a rescisão motivada do contrato de trabalho, fundamentada no art. 482, letra ”h”e k”, da CLT.

Ainda que assim não fosse, o posicionamento majoritário desta E. Primeira Turma é no sentido de que só se pode falar em período de garantia por acidente do trabalho quando o empregado se afastar do labor por mais de 15 dias e adentrar no período de auxílio-doença acidentário (acidente de trabalho típico ou de doença profissional reconhecida pelo INSS), salvo se constatada, após a dispensa, doença profissional que guarde relação de causalidade com as atividades desempenhadas durante o contrato de trabalho, nos termos do art. 118 da Lei nº 8.213/1991 e da Súmula nº 378, II, do TST.

Assim dispõe o art. 118 da Lei nº 8.213/1991:

Art. 118. O segurado que sofreu acidente do trabalho tem garantida, pelo prazo mínimo de doze meses, a manutenção do seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxílio-doença acidentário, independentemente de percepção de auxílio-acidente.

Nesse sentido é a jurisprudência do TST consolidada na Súmula nº 378:

“SÚMULA nº 378. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ACIDENTE DO TRABALHO. ART. 118 DA LEI Nº 8.213/1991. CONSTITUCIONALIDADE. PRESSUPOSTOS.

(…)

II – São pressupostos para a concessão da estabilidade o afastamento superior a 15 dias e a consequente percepção do auxílio doença acidentário, salvo se constatada, após a despedida, doença profissional que guarde relação de causalidade com a execução do contrato de emprego”.

Portanto, são duas (02) as hipóteses para o reconhecimento da estabilidade de doze (12) meses, decorrentes de acidente de trabalho ou de doença profissional:

1 – quando o acidente de trabalho típico ou de doença profissional for reconhecido pelo INSS, e der origem ao afastamento do trabalho superior a quinze (15) dias e ao recebimento de auxílio-doença acidentário (hipótese de acidente de trabalho indiscutível); e

2 – quando a doença profissional não for previamente reconhecida pelo INSS, por qualquer motivo, hipótese em que obviamente não haverá auxílio-doença acidentário pelo INSS, mas o empregado poderá ver reconhecida judicialmente a doença profissional, mediante perícia, hipótese esta que os Tribunais não condicionam ao recebimento de auxílio-doença acidentário nem ao afastamento de quinze (15) dias durante a vigência do vínculo empregatício para o empregado fazer jus à estabilidade de doze (12) meses, de que trata o art. 118 da Lei nº 8.213/1991.

Transcrevo, ainda, recentes julgados do C. TST:

DOENÇA OCUPACIONAL. NEXO CONCAUSAL CONSTATADO EM AÇÃO JUDICIAL. REINTEGRAÇÃO. ESTABILIDADE ACIDENTÁRIA. DECURSO DO PERÍODO ESTABILITÁRIO. INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA. Para a concessão da estabilidade provisória advinda de acidente de trabalho ou doença ocupacional a ele equiparada, não é necessário que tenha havido o afastamento superior a 15 dias e a percepção do auxílio-doença acidentário, quando demonstrado que o acidente ou doença guarda relação de causalidade com a execução do pacto laboral, segundo a jurisprudência desta Corte (Súmula 378, II/TST). No caso, a partir das premissas fáticas lançadas na decisão recorrida, sobretudo a conclusão da perícia judicial, mostra-se nítido que as circunstâncias laborais atuaram, ao menos, como concausa da doença adquirida pelo Reclamante. Assim, reconhecido o nexo concausal entre a doença adquirida pelo Obreira e as atividades por desenvolvidas em prol da Reclamada, incide a parte final do item II da Súmula 378/TST, ou seja, o reconhecimento da estabilidade acidentária de 12 meses prevista no art. 118 da Lei 8.213/91. Contudo, uma vez que o período de estabilidade já se encontra exaurido, são devidos ao empregado apenas os salários do período compreendido entre a data da dispensa e o final do período de estabilidade, segundo o teor da Súmula 396, I, do TST. Recurso de revista conhecido e provido. (TST – RR: 10000720115150002, Rel. Min. Mauricio Godinho Delgado, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 04/08/2017)

ESTABILIDADE ACIDENTÁRIA. GARANTIA DE EMPREGO. DESNECESSIDADE DA PERCEPÇÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA ACIDENTÁRIO. A percepção pela obreira do auxílio-doença acidentário não é imprescindível para o direito à estabilidade acidentária, consoante o disposto na Súmula nº 378, item II, do TST, in verbis: “São pressupostos para a concessão da estabilidade o afastamento superior a 15 dias e a consequente percepção do auxílio-doença acidentário, salvo se constatada, após a despedida, doença profissional que guarde relação de causalidade com a execução do contrato de emprego”. Na hipótese dos autos, como foi comprovado o nexo causal entre a doença desenvolvida (tendinite e bursite nos ombros direito e esquerdo) e as tarefas executadas na empresa, conforme demonstrado pela prova pericial, não se mostra necessária a comprovação da percepção do auxílio-doença acidentário para o direito ao benefício previdenciário. Assim, por estar a decisão regional em harmonia com o entendimento sumulado da Corte, ficam afastadas a indicação de afronta aos artigos 20, inciso II, § 1º, alíneas a, b e c, e 118 da Lei nº 8.213/91 e a divergência jurisprudencial colacionada, nos termos da Súmula nº 333 do TST e do § 7º do artigo 896 da CLT.Recurso de revista não conhecido. (TST – RR:1148007220095150102, Rel. Min. José Roberto Freire Pimenta, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 31/03/2017)

ESTABILIDADE ACIDENTÁRIA. Nos termos do artigo 118 da Lei nº 8.213/91, será garantida a manutenção do contrato de trabalho do segurado que, afastado por mais de 15 dias do emprego, em decorrência de acidente de trabalho, tiver percebido o auxílio-doença acidentário. Não se exige tal requisito nos casos em que, após a despedida, for constatada a existência de doença profissional que guarde relação de causalidade com a execução do contrato (Súmula nº 378, II, do TST). Trata-se da estabilidade provisória acidentária, concedida ao empregado pelo período mínimo de 12 meses após a cessação do aludido benefício. Na hipótese, foi definido o nexo de concausalidade entre a moléstia que acomete o autor e as atividades que eram por ele exercidas na empresa. Desse modo, a decisão recorrida encontra-se em perfeita consonância com o disposto na Súmula nº 378, II, do TST, não merecendo reparo. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (TST – AIRR: 13169320145110012, Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 09/06/2017)

Do ponto de vista legal, duas entidades mórbidas são equiparadas a acidentes do trabalho para efeitos de benefícios previdenciários: a doença profissional e a doença do trabalho, conforme conceitos estabelecidos nos incisos I e II do art. 20 da Lei nº 8.213/91, que dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social.

A doença do trabalho é aquela adquirida ou desencadeada em função de condições especiais em que o trabalho é realizado e com ele se relacione diretamente, exceto: a) doença degenerativa; b) a inerente a grupo etário; c) a que não produza incapacidade laborativa; e d) a doença endêmica adquirida por habitante de região em que ela se desenvolva, salvo comprovação de que é resultante de exposição ou contato direto determinado pela natureza do trabalho (art. 20, § 1º, da Lei nº 8.213/91).

Além disso, para que a doença possa ser equiparada a acidente de trabalho, basta a comprovação da concausa entre aquela e as atividades desempenhadas pelo trabalhador, como prevê o art. 21 da mencionada lei.

A existência de doença ocupacional, por demandar conhecimento técnico alheio à área jurídica, deve ser aferida mediante a realização de perícia. Sabe-se que o laudo pericial não consiste o único meio de prova da doença ocupacional. Mas o Juízo só tem autorização para decidir de forma diversa à conclusão pericial quando se depara com outros elementos probantes, capazes, efetivamente, de desconstituir a prova técnica.

Se o perito, como auxiliar do juízo (art. 156 do CPC de 2015), e especialista na sua área de conhecimento, forneceu subsídios técnicos e científicos para a solução do caso, as suas considerações devem ser levadas em conta em primeiro plano.

Na hipótese dos autos, não foi constatado o nexo causal entre as moléstias sofridas pelo autor e o trabalho prestado para a ré, já que o perito concluiu que (fl. 493):

“As doenças que constam nos documentos médicos da época não guardam relação direta com o trabalho, e portanto não tem nexo causal. Igualmente se formos considerar que a evolução de seu adoecimento posterior à sua saída da reclamada é coerente com o que poderíamos considerar como alteração do humor, mas não temos como afirmá-lo, por falta de informação. Apesar disso, como o Reclamante é veemente em alegar as pressões desmedidas de trabalho exercidas pela chefia da época, podemos considerar que tal fato poderia funcionar como agente concausante, desde que possa ser comprovado o que leva à aplicação do entendimento consubstanciado no art. 118 da Lei nº 8.213/1991 e item II da Súmula nº 378 do TST.”

Da prova oral, no entanto, não há como se aferir que houveram pressões desmedidas de trabalho exercidas pela chefia da época, e assim, não há como se considerar que alegado fato poderia funcionar como agente concausante.

Portanto, por qualquer ângulo que se analise, não assiste razão ao autor.

Mantenho.

4. Estabilidade – pré aposentadoria

O juízo de origem entendeu que a análise da pretensão estaria prejudicada em face do reconhecimento da demissão por justa causa, já que não haveria prova nos autos da condição do autor de estar em vias de se aposentar (fls. 567/568). Quanto à justa causa, o juízo de origem entendeu que estavam presentes os elementos que a autorizam, pois o autor teria se mostrado insubordinado em relação ao cumprimento da sua jornada de trabalho e agrediu verbalmente seu superior hierárquico e, por pouco, não foi além, conforme depoimento das testemunhas ouvidas nos autos (fls. 564/565).

O autor requer seja declarada a nulidade da dispensa, reintegrando-se-o aos quadros funcionais da ré, uma vez que estava em fase de pré-aposentadoria, com o pagamento de salários e reflexos desde o ilegal afastamento até a efetiva reintegração ou trânsito em julgado da decisão constitutiva que reconhecer referida reintegração. Sucessivamente, requer a conversão do direito de reintegração em indenização, com o pagamento de salários desde o ilegal afastamento das atividades pela recorrida até o trânsito em julgado da decisão constitutiva que declarar o fim do contrato. Requer, também, seja revertida a dispensa por justa causa em imotivada pelo empregador, com o pagamento das verbas resolutórias, conforme postuladas na petição inicial. Afirma que sempre teve comportamento exemplar e que nunca desobedeceu nenhuma ordem, não havendo justificativa para a ré aplicar a justa causa com base em insubordinação e agressão verbal, letras h e k do art. 482 da CLT. Alega que a justa causa imposta foi desproporcional, já que nunca fora advertido ou suspenso, e que não houve homologação perante a entidade sindical ou do Ministério do Trabalho (fl. 613/617).

Analiso.

Primeiramente, conforme analisado no item 6 do recurso do autor, a justa causa ficou mantida por esta Turma, motivo pelo qual não há que se falar em garantia provisória de emprego. Isso porque a dispensa por justa causa, em razão de ato de indisciplina ou de insubordinação e ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem (alíneas h e k do artigo 482 da CLT) elide o direito do empregado à garantia provisória de emprego.

Portanto, a alegada estabilidade provisória em período pré-aposentadoria não impediria a rescisão motivada do contrato de trabalho, fundamentada no art. 482, letra ”h”e k”, da CLT.

Ainda que assim não fosse, quanto ao fato de o autor estar em fase de pré-aposentadoria, a CCT de 2012/2013 (fls. 59/70), vigente na época da demissão do reclamante, dispõe que:

CLÁUSULA VIGÉSIMA SEXTA GARANTIA DE EMPREGO AO TRABALHADOR EM VIAS DE SE APOSENTAR

Tem garantia de emprego e salários o empregado em vias de se aposentar, por um período máximo de 18 (dezoito) meses anteriores à data em que a mesma poderá ser requerida junto à Previdência Social, ressalvadas as hipóteses de justa causa para rescisão de contrato de trabalho, acordo entre as partes, este assistido pelo Sindicato Profissional e pedido de demissão.

Parágrafo único Para a incidência da garantia prevista nesta cláusula, deverá o empregado informar e comprovar ao seu empregador a condição de estar em vias de se aposentar e de merecer a estabilidade provisória regulada.

No entanto, cabia ao autor provar que estava em fase de pré-aposentadoria, ônus do qual não se desincumbiu, nos termos dos arts. 818 CLT e 373 CPC/2015, já que não há qualquer documento nos autos que comprove seu tempo de contribuição ao INSS.

Assim, correta a sentença que entendeu que a pretensão estaria prejudicada em face do reconhecimento da demissão por justa causa e que não haveria prova nos autos da condição do autor de estar em vias de se aposentar.

Mantenho.

5. Horas extras

O juízo de origem considerou insuficiente a prova produzida pelo reclamante quanto à incorreção no pagamento das horas extraordinárias (artigo 818 da CLT) e indeferiu também o pagamento de horas extras nos casos em que o autor fora chamado para executar atividades fora de sua jornada de trabalho, entendendo que o tempo de trabalho em tais situações era efetivamente anotado nos controles de jornada (fls. 550/552).

O autor postula a condenação das rés “ao pagamento das horas extras e reflexos, face a ausência de juntada dos cartões ponto dos meses de JULHO/2012 e de OUTUBRO/2013 até Agosto/2014, adotando a jornada indicada na petição inicial, conforme o entendimento da Súmula 338 do TST, bem como pela alteração unilateral do contrato de trabalho (CLT, art. 468), posto que antes da incorporação (Janeiro/2012) o autor tinha os sábados dispensados ou”abonados”e após a incorporação passou a trabalhar aos sábados sem a contraprestação devida à título de horas extras, bem como pela existência de diferenças de horas extras não quitadas“. Alega que existem diferenças de horas extras, porque as recorridas não juntaram os cartões ponto do obreiro de julho/2012 e de outubro/2013 até agosto/2014, ora recorrente e porque a partir da incorporação da 2ª e 3ª recorridas pela 1ª recorrida, em janeiro/2012, o autor passou a trabalhar aos sábados sem a contraprestação devida. Afirma que, conforme a prova oral produzida, o recorrente realizava plantões, os quais não foram remunerados. Por fim, salienta-se que nem toda jornada consignada nos referidos documentos restou quitada, posto que subsistem horas extras sem a devida contraprestação valendo exemplificar: Agosto/Setembro/2010 (fls. 227) e no mês de Setembro/Outubro/2010 (fls. 228)- fls. 617/621.

Analiso.

Primeiramente, cabe destacar que o autor afirma que as recorridas não juntaram os cartões ponto do obreiro de julho/2012 e de outubro/2013 até agosto/2014, porém, quanto ao período de outubro/2013 até agosto/2014 é certo que o autor foi dispensado em 15/08/2013, não havendo que se falar em anotação de ponto de tal período. Quanto ao mês de julho de 2012, o cartão de ponto está nos autos à fl. 250. Não foi juntado o cartão ponto referente ao mês de junho de 2012, mas o autor não comprovou eventuais diferenças não pagas de tal mês.

Em audiência, o autor afirmou que: os horários de entrada eram anotados corretamente e normalmente não anotava a saída, sendo anotada pela chefia; que trabalhava internamente e tinha como horário base das 17h às 23h, mas que ia embora entre 22 e 23h, mas ficava 24 horas com o celular; que normalmente trabalhava de 3 a 5 horas; mostrado o cartão ponto de fl. 226 afirmou que o horário anotado estava correto; que era chamado para trabalhar fora da jornada de 3 a 4 vezes por mês, ficando por volta de 3horas, e as vezes anotava o cartão ponto e as vezes era a chefia quem anotava; que fez faculdade durante 3 anos, das 15h20min às 19h; mostrado o cartão ponto de fl. 236, no dia 15/06/2011, o autor falou que o horário anotado estava correto (08h34min às 23h26min); mostrado o cartão de ponto de fl. 242, falou que o horário variado anotado estava correto, que sempre atendia quando era chamado; que ficou afastado pelo INSS de outubro de 2012 a abril de 2013 (gravação audiovisual via fidelis).

O preposto da 1ª ré, Rafael Tavares Melo afirmou que: o autor batia ponto, e fazia jornada de 6 horas; o autor não ficava de sobreaviso, mas acha que aconteceu do autor ser chamado fora da jornada, embora não fosse frequente (gravação audiovisual via fidelis).

O preposto da 2ª ré, Jaime Vicentini Junior esclareceu que: o autor não ficava de plantão, que na época do Estado só havia o autor como eletricista e na Gazeta havia mais um eletricista além do autor; que o autor trabalhava das 09h às 15h15min com intervalo de 15 min; que o autor nunca foi dispensado de trabalhar aos sábados; que o autor não trabalhava aos domingos (gravação audiovisual via fidelis).

A testemunha Elcio Purkott esclareceu que: que batia ponto na entrada, saída e intervalo, assim como o autor; que trabalhava no mesmo horário que o autor das 17 às 23h, e que viu o autor trabalhar em outros horários; que não havia outro eletricista além do autor; que o autor ficava em plantão e que acontecia do autor ser chamado de 3 a 5 vezes por mês, e que levava de 2h30min a 3h; que trabalhou aos sábados, domingos e feriados, assim como o autor; que em dias normais o autor batia cartão corretamente, mas não em domingos e feriados quando ele era chamado; que na Gazeta (a partir de janeiro de 2012) o autor não fazia plantão e havia mais um eletricista (gravação audiovisual via fidelis).

A testemunha Tiago Patricio de Lima afirmou que: os horários de entrada, saída e intervalo eram registrados pelo crachá por todos os funcionários; que aconteceu em 2012 de ligarem para o autor arrumar uma máquina, e que o autor foi, mas disse que ia arrumar outro dia (gravação audiovisual via fidelis).

A testemunha Joacir Soares esclareceu que: batia ponto corretamente, exceto o intervalo; trabalhava aos sábados, e aos domingos só se fosse convocado; que não plantão, mas caso seja necessário o funcionário é chamado; que enquanto trabalhou com o autor, este não foi chamado, mas o depoente já foi chamado fora da jornada normal; que quando acontecia um problema, era chamado um contratado para resolver; que o depoente e o Jaime entravam em contato com o autor para resolver alguma falha; (gravação audiovisual via fidelis).

Em relação ao trabalho aos sábados, cabia ao autor comprovar as diferenças de horas extras que entendesse devidas, por ser fato constitutivo de seu direito (art. 373, I, do CPC/2015 c/c art. 818 da CLT), ônus do qual, no entanto, entendo que não se desincumbiu a contento. Pela prova oral não se pode concluir nada nesse sentido e o demonstrativo de fls. 420/423 também não comprova nada quanto a esse ponto.

Em relação aos citados meses de agosto, setembro e outubro de 2010, em que o autor entende que haveria diferenças a serem pagas, pelos demonstrativos de pagamento juntados aos autos às fls. 309/311, tem-se que há rubrica de horas extras que comprovam o pagamento de horas extraordinárias e seus reflexos em repousos semanais remunerados.

Quanto aos plantões, embora pelos depoimentos tenha ficado certo que o autor tenha sido chamado para trabalhar fora de sua jornada de trabalho (conforme confissão do preposto da 1ª ré), esse tempo foi anotado nos controles de jornada, conforme confissão do autor em audiência. E o autor não provou que ficava de sobreaviso 24 horas.

Desse modo, correta a sentença que considerou insuficiente a prova produzida pelo autor quanto à incorreção no pagamento das horas extraordinárias, inclusive nos casos em que o autor fora chamado para executar atividades fora de sua jornada de trabalho.

Mantenho.

6. Assédio moral

O juízo de origem entendeu que não restaram devidamente demonstradas as pressões desmedidas ao autor (fls. 569/570).

O autor requer seja revertida a dispensa por justa causa em imotivada pelo empregador, com o pagamento das verbas resolutórias. Requer, também, a condenação ao pagamento do assédio moral e dano moral. Alega que foi ignorado no ambiente de trabalho, jogado num canto, que passou a fazer coisas menos importantes, não teve acesso ao painel, colocaram cadeado no painel, minando psicologicamente o trabalhador (fls. 621/624).

Analiso.

Primeiramente, quanto ao pedido de reversão da justa causa, tem-se que a justa causa, por se tratar de penalidade máxima e afetar sobremaneira a vida profissional do empregado, exige prova eficaz de sua ocorrência e do dolo e/ou culpa grave do trabalhador, provas que incumbem ao empregador (art. 818 da CLT e art. 333, II, do CPC/1973 e 373, II, do CPC/2015), sob pena de reversão da dispensa com justa causa para sem justa causa.

Nesse sentido tem decidido o TST, como demonstra a seguinte ementa:

“RECURSO DE REVISTA. (…) 2. FORMA DE DISSOLUÇÃO CONTRATUAL. JUSTA CAUSA. A imposição da maior penalidade aplicável ao empregado, consistente na rescisão do contrato por justa causa, norteia-se pelos princípios da atualidade, proporcionalidade, gravidade e caráter determinante, necessitando, ainda, da produção de prova robusta sobre o cometimento da infração. Por força, também, do princípio da continuidade relação de emprego que vigora no Direito do Trabalho, é ônus do empregador demonstrar, de forma inequívoca, a presença dos motivos e dos requisitos ensejadores da referida modalidade de dispensa. Assim, existindo elementos a corroborar a dispensa motivada aplicada, merece reforma a decisão que concluiu pela extinção do contrato de trabalho de forma imotivada. Recurso de revista conhecido e provido.” (RR – 1213-58.2013.5.07.0004 – 3ª Turma – Relator Min. Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira – Julgamento em 10/06/2015 – DEJT em 19/06/2015).

No Direito do Trabalho vigora o princípio da continuidade da relação de emprego, de modo que compete ao empregador o ônus de provar as razões ensejadoras do término do contrato de trabalho, uma vez que se presume que o trabalhador possui interesse na continuidade da relação.

Assim, o princípio da continuidade da relação de emprego, aliado às regras de distribuição do ônus da prova (art. 818 da CLT), impõe ao empregador o encargo de demonstrar, de forma clara, a prática de ato grave pelo empregado. Nesse sentido é a Súmula nº 212 do TST:

“DESPEDIMENTO. ÔNUS DA PROVA. O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado”.

Desde longa data, ensina Isis de Almeida observa que, além da “imediatidade” entre o comportamento faltoso e a dispensa do trabalhador, é necessário que a ocorrência seja de fato grave o suficiente para autorizar a rescisão contratual, medindo-se, “especialmente, pela repercussão nas relações oriundas do contrato de trabalho, isto é, no dever de fidelidade, lealdade e de obediência e disciplina do empregado para com o empregador” (In: Manual de Direito Processual do Trabalho. São Paulo: LTr, 1998. p. 310).

De fato, há consenso no meio doutrinário de que a justa causa, para ser caracterizada, exige a prática, pelo empregado, de ato que, além de violar obrigação legal ou contratual, seja de gravidade tal que impossibilite continuidade do vínculo laboral. Além disso, são relevantes o nexo de causalidade entre o fato e a punição, bem como o tempo de reação do empregador.

No caso sob exame, verifica-se que a ruptura contratual ocorreu em 15/08/2013, em razão de dispensa por justa causa (TRCT fls. 354/358), pelos motivos de ato de indisciplina e insubordinação e ato lesivo da honra de seu superior hierárquico, art. 482, letras h e k da CLT (fl. 45).

Em audiência, o autor afirmou que: em trinta anos de trabalho, nunca teve advertência e nem problema com ninguém, só com o gerente Jaime Vicentini, com quem trabalhou do final de 2011 até final do contrato, sendo que no meio foi afastado e depois que retornou da licença, esse gerente o tirou da sua função, trancando os painéis de alta tensão e colocando-o para passar pano, e deixando claro que o queria longe dali; que lhe era dado vale-refeição para comer em outra sede, não lhe era entregue uniforme, não tinha cartão ponto, foi afastado totalmente de suas funções; que os painéis normalmente não são trancados com cadeado e que foi colocado após sua chegada na Gazeta; que havia chegado 10 minutos atrasado no trabalho devido ao ônibus, mas que não deu de dedo no Sr. Jaime, nem ofendeu ninguém; que o Sr. Jaime nunca o ofendeu pessoalmente, mas que deixava claro que não o queria trabalhando na empresa, tanto que lhe ofereceram 14 mil para acordo; que o Sr Jaime falou que ia lhe dar advertência e que o autor não concordou e falou que não ia assinar, e no primeiro momento estavam presentes o Jaime e o Thiago e quando o Jaime lhe trouxe advertência também estava o Joacir; daí o autor trabalhou mais dois dias e lhe foi dito para aguardar em casa; que retornou no dia 12 e lhe suspenderam, e no dia 15 lhe chamaram novamente para dizer que estavam anulando a suspensão e lhe dando justa causa; neste momento estavam o Jaime, o Joacir e o Thiago (gravação audiovisual via fidelis).

O preposto da 1ª ré, Rafael Tavares de Melo, afirmou que: o autor vinha sendo cobrado pelo Jaime sobre algumas questões de prazos e horários e no momento em que o autor foi advertido, ele desrespeitou o Jaime e agiu de forma acintosa, dizendo que o Jaime não mandava nele e que ele era um “bosta”; que o Jaime era o supervisor do autor tanto nas Mercês quanto no centro; que o autor não cumpria horário; que na gráfica do centro havia outros eletricistas e havia painel de alta tensão que não havia nas mercês; que sabia que o autor era do sindicato, mas não sabia de início qual era o cargo, ficando a saber durante o processo de desligamento; que o autor tinha cartão ponto e uniforme; que sabe que o autor teve um afastamento, mas que quando foi dispensado, o autor estava trabalhando (gravação audiovisual via fidelis).

O preposto da 1ª ré, Jaime Vicentini Junior, afirmou que: foi chamada a atenção do autor quanto ao fato dele chegar atrasado, sair adiantado, não registrar o ponto, e lhe foi dada advertência; num dia em que o autor chegou atrasado, e quando o depoente foi perguntar o motivo, o autor se exaltou, chamou o depoente de “merda”, falou que o depoente não mandava nele e que não tinha que dar satisfação e “deu de dedo” na cara do depoente; que era chefe do autor desde janeiro de 2012; que o comportamento do autor sempre foi complicado quanto ao cumprimento de horários; que o sindicato informou que o autor era do sindicato, mas não sabia qual cargo; que era superior hierárquico direto do autor; que quando da dispensa do autor, ele estava trabalhando normalmente; que sabe que o autor teve afastado do trabalho, mas não sabe por qual motivo; que por procedimento de segurança são colocados cadeados nos painéis de eletricidade; que o autor não trabalhava com esses painéis, mas fazia manutenção em pequenos motores (em torno de 50), o que era bastante serviço (gravação audiovisual via fidelis).

A testemunha Elcio Luiz Purkott afirmou que: não presenciou, mas que ouviu falar sobre uma discussão entre o autor e o Sr. Jaime; que o autor foi jogado num canto, pois reduziram seu serviço, sendo que o Joacir passou a fazê-lo na Gazeta; que foi passado cadeado nos painéis para o autor não mexer; o autor não tinha uniforme nem EPIs; que o autor foi colocado para fazer tarefas menos importantes; que não presenciou nenhuma situação de perseguição do autor; que o funcionário pode chegar atrasado 5 ou 10 minutos e o depoente também já chegou (gravação audiovisual via fidelis).

A testemunha Tiago Patricio de Lima afirmou que: estava na sala quando o Jaime falou que ia advertir o autor, e o depoente assustou achando que o autor ia agredir o Jaime, chamando de “merda” e que “ele não era nada”, “nem era chefe dele”; que o Jaime era chefe do autor; que ninguém destratava o autor; que o Jaime nunca destratou ninguém; que o cadeado nos painéis era uma questão de segurança porque muita gente circula ali e que o autor tinha acesso a chave; que o autor não foi passado para uma função mais simples; que o depoente trabalhava no setor de impressão, igual ao do autor; que trabalhou no mesmo horário que o autor na Gazeta; quem dava ordens diretas ao autor era o Sr Jaime; que o autor já foi advertido por faltas e atrasos, mas repetia os mesmos atos (gravação audiovisual via fidelis).

A testemunha Joacir Soares afirmou que: painéis passaram a ficar trancados por questão de segurança, e o depoente tem acesso e o operador, sendo que o autor não tinha acesso; que o autor foi cobrado pelo Jaime a respeito de horários na sala de coordenação e o autor se exaltou, e o depoente assustou; o autor falou que o Jaime “não era nada”, levantou e apontou o dedo ao Jaime (gravação audiovisual via fidelis).

Ou seja, da prova oral restou provado que o autor praticou ato de insubordinação e lesivo da honra de seu superior hierárquico, Sr. Jaime Vicentini, ao se exaltar e agredi-lo verbalmente após ser advertido sobre seus atrasos.

Portanto, suficientes as provas para manter a justa causa, descabida se mostra a reversão da dispensa.

Quanto ao assédio moral, embora se observe complexidade na tarefa de sua conceituação, é absoluto o consenso no sentido de que se trata de ato contínuo, praticado repetidas vezes, de modo que a reiteração do ato danoso constitui elemento indispensável para caracterizá-lo no ambiente de trabalho. O ato esporádico, embora possa abalar a vítima em seu estado psicológico, não se enquadra no conceito de assédio moral capaz de produzir lesões psíquicas capazes de gerar direito a indenização.

Mostra-se pertinente o conceito de assédio moral elaborado por Marie-France Hirigoyen, psiquiatra francesa a quem os estudiosos do assédio moral recorrem com frequência, pois a ela é atribuído o pioneirismo da popularização do conceito de assédio moral, por meio dos livros Assédio Moral – A violência perversa no cotidiano (editado em 1998) e Mal-Estar no Trabalho (editado em 2001), com o seguinte teor: “O assédio moral no trabalho é definido como qualquer conduta abusiva [gesto, palavra, comportamento, atitude…] que atente, por sua repetição, contra a dignidade ou integridade psíquica ou física de uma pessoa, ameaçando seu emprego ou degradando o clima de trabalho.”

Citada autora transcreve em seu livro conceito do autor Heinz Leymann, nos seguintes termos: “O mobbing consiste em manobras hostis frequentes e repetidas no local de trabalho, visando sistematicamente uma mesma pessoa, provém de um conflito que degenera. É uma forma particularmente grave de estresse psicossocial.” (apud: Dallegrave Neto, José Affonso. Responsabilidade civil no direito do trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 283).

Em relação ao ônus da prova, cabe mencionar que pertence ao ofendido, pois se tratar de fato constitutivo de seu direito (art. 818 da CLT e art. 373, I, do CPC/2015), que deve demonstrar de forma inequívoca a ocorrência de lesão a seus bens imateriais.

Nesse sentido, entendo que a prova dos autos não demonstra a prática da assédio moral ou qualquer conduta ilícita pelas empresas rés. É certo que, após o retorno da licença saúde, quando o autor trabalhava na primeira ré (Gazeta do Povo), os painéis de eletricidade em que o autor costumava trabalhar passaram a ser trancados, mas não se comprovou que seu trabalho foi reduzido ou que suas funções passaram a ser de menor importância.

Alterações contratuais de função, a meu ver, está dentro do jus variandi do empregador que, obviamente, não está obrigado a manter o empregado na mesma função.

Portanto, não se extrai das provas dos autos que tenha havido conduta ilícita por parte da ré, objetivando humilhar o autor ou relegá-lo a funções de menor importância.

Assim, em não havendo a prática de ato ilícito, não há falar em dever de reparação.

Pelo exposto, nego provimento ao recurso do autor.

7. Férias

O autor postula sejam condenadas as rés ao pagamento dobrado das férias acrescidas de 1/3, relativas ao período aquisitivo de 2012/2013, as quais seriam gozadas no ano seguinte. Alega que as rés não juntaram os cartões ponto dos meses de JULHO/2012 e de OUTUBRO/2013 até Agosto/2014, e que essa omissão proposital das recorridas em não juntar os cartões ponto impossibilita a verificação se o autor gozou as férias ou não, impedindo a prova no sentido de que o autor trabalhou nas férias, inclusive realizando plantões. Restariam devidas as férias do período aquisitivo de 2012/2013 em dobro acrescidos de 1/3 (fl. 624).

Analiso.

O autor, em sua petição inicial, alegou que: “Não tendo regularmente gozados as férias, eis que deveria encontrar -se em permanente plantão e à disposição em caso de qualquer pane no sistema elétrico e eletrônico para as Rés, portanto, sempre à disposição para eventuais reparos nos termos do artigo 4º, Celetário, nota-se que não foram observadas as determinações do disposto nos artigos 134 e 137, ambos da CLT, razão pela qual além da paga dobrada das férias no período 2008/2009, 2009/2010, 2010/2011, 2011/2012 e 2012/2013, tem direito de fixação dos períodos de gozo das férias enquanto pender o vínculo nos termos do parág. 1º do referido artigo 137, da CLT, sem prejuízo da apuração extraordinária no período indicado também” (fl. 8).

As rés contestaram, alegando que o autor jamais ficou de sobreaviso, bem como jamais deixou de usufruir de suas férias por tal razão, sendo indevida a postulação de pagamento em dobro de suas férias (fl. 178).

Do TRCT de fls. 354/358, tem-se que o contrato de trabalho do autor teve vigência no período de 01/07/2004 a 15/08/2013.

Foram juntados ao autos cartões ponto às fls. 206/264 relativos ao período de 16/01/2009 a 15/08/2013.

Às fls. 327/335 foram juntados aos autos avisos e recibos de férias, assinados pelo autor, de onde tem-se que, do período aquisitivo de 01/07/2007 a 30/06/2008, foram concedidas as férias de 07/07/2008 a 05/08/2008; do período aquisitivo de 01/07/2008 a 30/06/2009, foram concedidas as férias de 01/07/2009 a 30/07/2009; do período aquisitivo de 01/07/2009 a 30/06/2010, foram concedidas as férias de 01/07/2010 a 30/07/2010; do período aquisitivo de 01/07/2010 a 30/06/2011, foram concedidas as férias de 01/09/2011 a 30/09/2011; do período aquisitivo de 01/07/2011 a 30/06/2012, foram concedidas as férias de 09/07/2012 a 07/08/2012.

Assim, primeiramente, cabe ressaltar que a argumentação do autor não guarda veracidade com os fatos e provas dos autos, já que o autor alega que a ré não juntou os cartões ponto dos meses de JULHO/2012 e de OUTUBRO/2013 até Agosto/2014, sendo que trabalhou somente até 15/08/2013.

Outrossim, da análise dos avisos e recibos de férias e dos cartões ponto, é certo que não há prova apenas quanto ao usufruto das férias relativas aos períodos aquisitivos de 01/07/2012 a 30/06/2013 e 01/07/2013 a 15/08/2013.

Segundo dispõe o art. 137 da CLT, sempre que as férias forem concedidas após o prazo previsto no art. 134 da CLT, o empregador pagará em dobro a respectiva remuneração. O mesmo se aplica à indenização das férias vencidas, simples ou em dobro, nos termos do art. 146 da CLT. Frise-se que o terço constitucional incide sobre o pagamento dobrado das férias, conforme leciona Maurício Godinho Delgado: “A dobra determinada pela CLT incide plenamente sobre a parcela principal (remuneração das férias). Logo, engloba também o terço constitucional de férias, que compõe o valor das férias trabalhistas. Portanto, onde se falar em dobra de férias, quer-se dizer: salário correspondente ao respectivo período, acrescido de um terço, e, em seguida, multiplicado por dois” (Curso de Direito do Trabalho. 6ª edição. São Paulo: LTr, 2007. Pág. 978/979).

No presente caso, uma vez que a resilição contratual ocorreu em 15.08.2013 e o término do período aquisitivo das férias de 2012/2013 ocorreu em 30.06.2013, por certo que o pagamento deve se dar de forma simples, pois o término do contrato de trabalho ocorreu antes do final do período concessivo.

Desse modo, merece reforma a sentença para se condenar as rés ao pagamento de forma simples das férias relativas ao período de 01/07/2012 a 30/06/2013, acrescidas do terço constitucional, e ao pagamento simples das férias proporcionais relativas ao período de 01/07/2013 a 15/08/2013, também acrescidas de terço constitucional.

RECURSO ORDINÁRIO DE EDITORA GAZETA DO POVO S/A, SOCIEDADE RADIO EMISSORA PARANAENSE SA E EDITORA O ESTADO DO PARANÁ S.A.

1. Intervalo art. 71 CLT

O juízo de origem condenou as reclamadas no pagamento de 60 minutos diários como trabalho extraordinário, para as ocasiões de labor superior a seis horas, com reflexos dessas horas extras em repouso semanal remunerado, férias e 13º salário (fls. 553/554).

As rés postulam a reforma da sentença sob o argumento de que, “estando o autor sujeito a jornada semanal de trinta e seis horas, equivocado o deferimento de intervalo intrajornada de uma hora, quando extrapolada a jornada diária de seis horas, posto que, a previsão legal, quando muito, é de intervalo de quinze minutos diários, o que sempre foi observado pela ré, inclusive, em tempo superior” (fls. 626/627).

Analiso.

Os cartões ponto demostram a ocorrência de desrespeito ao tempo mínimo de uma hora intervalo nos dias em que houve labor superior a seis horas, a exemplo do que ocorre no dia 06/07/2011 (fl. 237).

Diante disso, mostra-se acertada a decisão de origem que condenou as rés ao pagamento de horas extras decorrentes do intervalo intrajornada concedido parcialmente.

Este Colegiado havia assentado o entendimento de que o tempo do intervalo já usufruído não deve ser pago novamente, em razão dos princípios da proporcionalidade, razoabilidade e equidade. Ocorre que, com a edição da citada Súmula nº 437 pelo TST, passou-se a seguir o posicionamento da mais alta corte trabalhista, no sentido de que, em havendo supressão, ainda que parcial, deve ser remunerada a totalidade do intervalo intrajornada, independentemente do tempo suprimido:

“INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI-1) – Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

I – Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não-concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração. (…)

III – Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais.’

Neste sentido, a Súmula nº 19 deste E. Tribunal Regional da 9ª Região:

“PAGAMENTO DO INTERVALO INTRAJORNADA NÃO CONCEDIDO OU CONCEDIDO PARCIALMENTE. Observa-se a Súmula 437, I, do TST, para o pagamento do tempo relativo ao intervalo mínimo intrajornada não concedido ou concedido parcialmente.”

Por este entendimento, o intervalo tem que ser cumprido em sua integralidade, sob pena de o empregador ter que quitar o total que deveria ter sido usufruído. Essa postura adotada pelo TST busca estimular o empregador a não suprimir o intervalo, o qual objetiva a preservação da saúde e da segurança do empregado e, em consequência, evitar acidentes e afastamentos, de modo a redundar em benefício para o empregado, para o empregador e para toda a sociedade.

Os valores devidos a título de intervalo suprimido são devidos como horas extras, ou seja, hora normal mais adicional. Em razão de sua natureza salarial (art. 457, § 1º, da CLT) geram reflexos sobre verbas trabalhistas e rescisórias, uma vez que o art. 71, § 4º, da CLT, alude à”remuneração”e o empregado fica à disposição do empregador no período em que deixa de dispor livremente do período de descanso (art. 4º da CLT).

É a mesma situação das demais horas extras diárias, que constituem labor fora do horário normal e como tal devem ser remuneradas, sem artifício que resulte em prejuízo para o trabalhador, razão pela qual devem ser observados os mesmos parâmetros definidos para as demais horas extras, como já determinado na origem.

No que tange à jornada contratada ou a jornada real, esta E. Primeira Turma também firmou posicionamento de que esta prevalece sobre aquela, em respeito ao princípio da primazia da realidade.

Assim, o fato de o empregado laborar em jornada além de 6 horas implica, necessariamente, direito a intervalo mínimo de uma 1 hora, pois a fixação do lapso para repouso e alimentação sempre tem em vista a jornada praticada e não a duração do trabalho que deveria – mas não é – normal, aplicando-se a previsão do caput do art. 71 da CLT.

Este posicionamento encontra amparo no Tribunal Superior do Trabalho, conforme se verifica na ementa abaixo:

JORNADA EXTRAORDINÁRIA INTERVALO INTRAJORNADA CONCESSÃO ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL – 1. O direito do trabalhador ao intervalo intrajornada de uma hora, insculpido no art. 71 da CLT, decorre da jornada efetivamente trabalhada que excede de 6 horas, independentemente da duração da jornada contratual. […] (TST – RR 948/2003-004-03-00.5 – 4ª T. – Rel. Min. Ives Gandra Martins Filho – DJU 11.11.2005).

Tal posicionamento mostra-se consolidado na Súmula 437, IV, do TST:

“Súmula nº 437 do TST – INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI-1) – Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

I – (…)

IV – Ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o empregador a remunerar o período para descanso e alimentação não usufruído como extra, acrescido do respectivo adicional, na forma prevista no art. 71, caput e § 4º da CLT.”

Assim, se a parte autora firmou contrato para jornada de 06 horas, mas era submetida a jornada superior, faz jus ao intervalo de uma (01) hora, a teor do caput do artigo 71 da CLT.

Correta a sentença.

Mantenho.

2. Vale alimentação

O juízo de origem deferiu o pagamento de indenização equivalente a R$ 7,00 para cada dia útil trabalhado, desde 20/05/2013, até o final do seu contrato de trabalho, com fundamento nos artigos 186 e 927 do Código Civil.

As rés pretendem o indeferimento da indenização do vale-alimentação, sob pena de ferimento dos artigos 7º, XXVI e 8º, III e VI da CFRB. Alegam que substituíram o referido benefício pelo fornecimento de local apropriado para refeição e descanso, conforme na Cláusula 12ª das convenções coletivas de trabalho, a exemplo da CCT de página 94 e seguintes.

Analiso.

O autor postulou em sua petição inicial a indenização dos vales para alimentação concedidos a partir de 20/05/2013 no valor de R$7,00 para cada dia útil. Argumentou que, com o minguado intervalo de 15 minutos que passou a ter ao final, sequer poderia permitir chegar a tempo para tomar as refeições e retornar o que tornou ineficaz a concessão do vale, já que trabalhava na sede da 2ª Ré (Gazeta do Povo- Praça Carlos Gomes- Centro -Curitiba), e tinha que utilizar os vales no restaurante da 1ª Ré no bairro das Mercês – Curitiba, antiga sede do Jornal” A Tribuna”, distante há aproximadamente 5 Km (fl. 11).

Em sua defesa, as rés argumentam que o vale alimentação foi pago até dezembro/2011 por mera liberalidade. A partir de janeiro/2012, o benefício deixou de ser fornecido, mas para o autor a supressão ocorreu apenas quando passou a trabalhar na sede da 2ª ré, local do refeitório, pois, conforme convenção coletiva de trabalho, o empregador poderia substituir tal condição pelo fornecimento de condições apropriadas para refeições (fl. 180).

A cláusula décima segunda da CCT 2008/2009 e posteriores prevê que:” As empresas, desde que não tenham política própria de alimentação ou concessão de benefícios de vale-refeição, comprometem-se a possuir local apropriado para as refeições de seus empregados “(fl. 96; CCTs 2012/13, 2011/12 e 2010/11fls- 62, 73, 85).

Os documentos de fls. 341/343 tratam de autorização para desconto salarial de vales a título de vale refeição.

O preposto da primeira ré (Gazeta do povo) afirmou que o autor recebia vale-alimentação, mas que não era um vale-alimentação comercial e sim um vale para que o autor pudesse se alimentar na cantina que a empresa tinha no parque justiça (gravação audiovisual via fidelis).

O preposto da segunda ré (Sociedade Radio Emissora Paranaense) afirmou que a ré concedia vale-alimentação no valor de R$7,50 e que o autor tinha que usar em local específico, que era na sede da terceira ré (Editora Estado do Paraná), localizada no bairro Mercês, sendo que o autor trabalhava na Gazeta do povo (primeira ré), que ficava no centro (gravação audiovisual via fidelis).

Pelos depoimentos, portanto, ficou corroborada a versão do autor de que o local onde deveria se alimentar (sede da terceira ré- Editora Estado do Paraná) era distante do local onde trabalhava (sede da Gazeta do povo-primeira ré), não cumprindo as rés o requisito previsto nas CCTs de possuir local apropriado para as refeições de seus empregados, o que configura motivo suficiente para que seja devida a indenização do vale-alimentação no valor de R$ 7,00 para cada dia útil trabalhado, desde 20/05/2013, até o final do seu contrato de trabalho.

Assim, correta a sentença. Mantenho.

CONCLUSÃO

Pelo que,

ACORDAM os Desembargadores da Primeira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região, por unanimidade de votos, CONHECER DOS RECURSOS ORDINÁRIOS DAS PARTES, assim como das respectivas contrarrazões. No mérito, por igual votação, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO ORDINÁRIO DO AUTOR para, nos termos da fundamentação, condenar os réus ao pagamento de forma simples das férias relativas ao período de 01/07/2012 a 30/06/2013, acrescidas do terço constitucional, e ao pagamento simples das férias proporcionais relativas ao período de 01/07/2013 a 15/08/2013, também acrescidas de terço constitucional. Sem divergência de votos, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DOS RÉUS, nos termos da fundamentação.

Custas inalteradas.

Intimem-se. Curitiba, 22 de maio de 2018. EDMILSON ANTONIO DE LIMA DESEMBARGADOR RELATOR cgm – 03/04/2018