PROCESSO: 0001364-31.2011.5.04.0019 RO

EMENTA

ESTABILIDADE NO EMPREGO. MEMBRO SUPLENTE DO CONSELHO FISCAL. Não faz jus à estabilidade no emprego, prevista nos arts. 543, § 3º, da CLT, e 8º, VIII, da Constituição Federal, o membro do conselho fiscal do sindicato, por não atuar diretamente na defesa dos interesses da categoria. Incidência da OJ nº 365 da SBDI-1 do TST.

ACÓRDÃO

por unanimidade, DAR PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA, para absolvê-la da condenação imposta. Por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. Custas revertidas ao autor, dispensado do recolhimento.

RELATÓRIO

Inconformadas com a sentença de parcial procedência da ação das fls. 152/156, proferida pela Juíza do Trabalho Candice Von Reisswitz, recorrem ordinariamente as partes.

O reclamante, às fls. 159/165, pretende a reforma da decisão quanto à indenização por dano moral.

A reclamada, às fls. 171/176, busca a pronúncia da prescrição quinquenal, bem como a alteração do julgado relativamente à reintegração ao emprego.

A reclamada e o reclamante apresentam contrarrazões às fls. 185/189 e 190/191, respectivamente.

Processo não submetido a parecer do Ministério Público do Trabalho.

VOTO RELATOR

DESEMBARGADOR HERBERT PAULO BECK:

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA

PRESCRIÇÃO QUINQUENAL

A reclamada requer a pronúncia da prescrição parcial dos créditos trabalhistas do reclamante. Assevera que, nada obstante a condenação de reintegração possa não necessitar desse pronunciamento, invoca novamente a prescrição quinquenal a título acautelatório.

No caso dos autos, o reclamante foi admitido pela reclamada em 01/12/1993 e despedido em 16/08/2011.

Considerando que a rescisão contratual ocorreu em 16/11/2011 e o objeto da presente ação consiste exclusivamente no reconhecimento da invalidade da despedida por justa causa operada e parcelas decorrentes, não há prescrição quinquenal a ser pronunciada.

Nego provimento.

ESTABILIDADE SINDICAL. REINTEGRAÇÃO AO EMPREGO

Não se conforma a reclamada com a sentença que determina a reintegração do reclamante ao emprego, tendo em vista a sua estabilidade provisória. Assevera que por ser ele membro do conselho fiscal da sua categoria, como terceiro suplente, não tinha garantia de emprego conferida por lei aos dirigentes sindicais, quando foi despedido. Sustenta que, na condição ostentada pelo autor, ele não tinha como atribuição a defesa dos interesses da categoria junto ao empregador, tendo uma atuação administrativa limitada à gestão e fiscalização financeira do sindicato, conforme se depreende do art. 522, § 2º, da CLT. Afirma haver o legislador concedido garantia ao emprego para proteger a integralidade dos dirigentes sindicais que atuam diretamente na defesa dos interesses da categoria com o fim de não receber represálias, o que não é o caso do reclamante. Invoca a OJ nº 365 da SDI-1 do TST. Destaca que somente em 27/03/2009 foi comunicada da posse do reclamante ocorrida em 06/03/2009, restando descumprido o prazo de 24 horas fixado no § 5º do art. 543 da CLT. Argumenta que a ausência de inquérito judicial não invalida a despedida com justa causa aplicada ao reclamante. Assegura haver comprovado a falta grave cometida por ele. Requer seja absolvida da condenação imposta.

Examino.

É incontroverso nos autos que o autor foi admitido pela reclamada em 01/12/1993 e iniciou seu mandato como conselheiro fiscal do sindicato de sua categoria em 06/03/2009 (Ata de Posse de Diretoria da fl. 45), cuja gestão perduraria de 2009 a 2013. A respeito dessa matéria, dispõe o art. 522, caput e § 2º, da CLT:

A administração do Sindicato será exercida por uma diretoria constituída, no máximo, de 7 (sete) e, no mínimo, de 3 (três) membros e de um Conselho Fiscal composto de 3 (três) membros, eleitos esses órgãos pela Assembleia Geral.

(…)

§ 2º A competência do Conselho Fiscal é limitada à fiscalização da gestão financeira do sindicato.

Nada obstante o § 3º do art. 543 da CLT vede “a dispensa do empregado sindicalizado ou associado, a partir do momento do registro de sua candidatura a cargo de direção ou representação de entidade sindical ou de associação profissional, até 1 (um) ano após o final do seu mandato, caso seja eleito inclusive como suplente, salvo se cometer falta grave devidamente apurada nos termos desta Consolidação”, o autor, no exercício do seu cargo, não goza dessa estabilidade, na medida em que suas atribuições se restringem a fiscalizar a gestão financeira, sem atuar em defesa dos direitos de sua categoria. Aplicável à espécie o entendimento consubstanciado na Orientação Jurisprudencial nº 365 da SBDI-1 do TST, com a seguinte redação:

Estabilidade Provisória. Membro de conselho fiscal de sindicato. Inexistência Membro de conselho fiscal de sindicato não tem direito à estabilidade prevista nos arts. 543, § 3º, da CLT e 8º, VIII, da CF/1988, porquanto não representa ou atua na defesa de direitos da categoria respectiva, tendo sua competência limitada à fiscalização da gestão financeira do sindicato (art. 522, § 2º, da CLT).

Nesse sentido, decisão desta Turma, nos autos do processo nº 0124300-26.2009.5.04.0020, da Relatoria da Exma Desembargadora Flávia Lorena Pacheco, publicada em 24/05/2012.

Afastado o direito à estabilidade provisória, passo a analisar a validade da despedida por justa causa aplicada ao reclamante, ressaltando que a caracterização da justa causa para a rescisão do contrato de trabalho (art. 482 da CLT), ante os efeitos nefastos que traz ao trabalhador, exige a produção de prova robusta.

Na petição inicial, o reclamante noticia que foi despedido por justa causa em 16/08/2011, reputando sua despedida injusta e ilegal. Afirma haver iniciado seu mandato de conselheiro fiscal do sindicato de sua categoria em 01/03/2009, o qual perduraria até 28/02/2013 e, assim sendo, era detentor de estabilidade no emprego ao tempo da sua dispensa, por força dos arts. 522 e 543, parágrafos 3º e 4º da CLT e do inciso VIII do art. 8º da Constituição Federal. Conclui, pois, ser nula a sua rescisão contratual, porquanto operada sem a instauração de inquérito para apuração de falta grave. Nega tenha cometido ato de improbidade ou qualquer outro capaz de ensejar uma dispensa por justa causa. Requer seja declarada nula a despedida e determinada sua reintegração ao emprego ou, sucessivamente, busca a condenação da reclamada ao pagamento de indenização correspondente ao período estabilitário.

A reclamada contesta, aduzindo que o reclamante foi despedido por justa causa, por ato de improbidade por ele praticado. Explica que o autor era usuário do seu estacionamento, tendo autorizado desconto mensal na sua folha de pagamento no importe de R$ 98,00 mensais. Em razão disso, recebeu um cartão com código de barras cadastrado no sistema em seu nome, o qual era usado para liberar a cancela, ficando registrado o horário de entrada e saída do local. Refere que este serviço de pagamento mensal do estacionamento, e com este custo, apenas é autorizado para os seus empregados, uma vez que o público em geral paga pelo tempo utilizado, mediante a retirada de um tíquete. Informa que no dia 31/07/2011, o autor passou o cartão do estacionamento às 18h39min como entrada e às 7h04min do dia 01/08/2011 como saída. Afirma que, no mesmo dia, 01/08/2011, por volta das 7h, horário em que o reclamante ainda não havia saído, houve uma tentativa de entrada no estacionamento com o mesmo código do cartão do autor, o qual não liberou a cancela, sob o argumento de a vaga estar excedida. Alega que o encarregado do estacionamento, Alexandre Garcia Jose, foi verificar junto ao motorista o que estava acontecendo, momento em que constatou se tratar de uma cópia do cartão do estacionamento em nome do reclamante e que o condutor do veículo era seu filho. Reteve, então, o cartão copiado, e o filho do autor ingressou no estacionamento, mediante a retirada de um tíquete. Menciona que o cartão do reclamante foi bloqueado, tendo sido o último registro naquele dia. Aduz que o reclamante procurou o encarregado do estacionamento para se informar dos fatos e reconheceu estar ciente da cópia que seu filho havia feito. Assevera que, diante desses fatos, averiguou que o filho do autor utilizou por meses vaga do estacionamento do seu pai sem o devido pagamento, o que culminou na despedida por justa causa do autor, por ato de improbidade.

O reclamante se manifesta às fls. 146/147, impugnando os termos da defesa e os documentos colacionados. Afirma que a reclamada não traz documento disciplinando o uso de vaga de estacionamento, com a finalidade de provar ato ilícito supostamente cometido por ele. Alega não haver inidoneidade em permitir o aproveitamento da sua vaga de estacionamento por seu filho em alguma eventualidade, destacando que o pagamento mensal pela vaga autorizava sua utilização durante 24 horas por dia. Entende que sua despedida deve ser convertida para imotivada.

A tese da defesa é corroborada pelo conjunto probatório dos autos.

Do documento da fl. 111, datado de 16/08/2011, consta que o autor foi dispensado por justa causa pela empregadora com amparo no art. 482, alínea a, da CLT (improbidade). Segundo a lição de Eduardo Gabriel Saad, “Ato de improbidade é todo aquele que não se coaduna com os padrões de moral de uma sociedade e num dado momento”. (in Consolidação das Leis do Trabalho Comentada, 41ª. Ed. Atua. e Rev. e Ampl. por José Eduardo Duarte Saad e Ana Maria Saad Castelo Branco – São Paulo: LTr 2008 -, p. 520)

Respalda o teor desse documento a prova oral produzida, conforme se verifica do depoimento da testemunha da reclamada, Alexandre Garcia José, encarregado do estacionamento, in verbis:

trabalha na ré há cinco anos; foi porteiro e manobrista até dezembro de 2011; no mês de julho do ano passado pelas sete da manhã o filho do autor tentou adentar no estacionamento da ré e ao passar o cartão este foi tido como bloqueado; o depoente estava cuidando do estacionamento e ao tentar ajudar o filho do autor, pegou o seu cartão e logo percebeu que se tratava de um cartão falso pois não era do mesmo modelo utilizado pela ré; o depoente tirou um ticket para o filho do autor e pediu para que ele estacionasse ao lado para pegar os seus dados, quando ele se identificou como filho do autor; o filho do autor queria o cartão de volta e não queria se identificar mas o depoente disse que eram as regras da ré e que não poderia fazer a devolução, tendo chamado seu supervisor; esclarece então que para o supervisor, o filho do autor acabou dando os seus dados; o cartão original do autor acabou ficando bloqueado; o cartão do estacionamento é de uso pessoal do funcionário que assina um contrato para utilização; terceiros não podem utilizar o cartão; o sistema mensalista de pagamento do estacionamento é disponibilizado apenas aos funcionários da ré; os usuários externos utilizam ticket com pagamento por hora ou diárias; o estacionamento pertence à própria ré; não sabe se o autor devolveu o cartão original; o supervisor chamado foi o Sr. Lindomar; nunca viu o contrato de utilização do estacionamento; não há limitação de tempo de uso no estacionamento para o funcionário mensalista; não há cartaz dizendo que o uso do cartão é pessoal e intransferível mas quando o empregado faz o cadastro na administração é advertido do fato; (fl. verso da fl. 149) (grifei)

Na mesma linha, o relato da testemunha Itamar Carlinhos Grochot, ouvida a convite da reclamada:

trabalha na ré desde 1995 como supervisor da lavanderia, estacionamento, manutenção de ar condicionado, caldeira e ambulâncias; dois ou três dias depois de o filho do autor ser flagrado utilizando um cartão clonado do pai no estacionamento da ré,, o reclamante procurou o depoente par saber o que iria acontecer; o depoente disse que não sabia mas que estava encaminhando o fato ao departamento pessoal; nessa ocasião o depoente já sabia que isso estava acontecendo há uns três ou quatro meses (o filho do autor utilizando o estacionamento durante o dia já que o pai utilizava à noite); na mesma oportunidade o autor falou que sabia que isso estava acontecendo; o reclamante confessou que tinha ciência de que seu filho estava utilizando um cartão clonado; que o cartão do estacionamento é intransferível; faz cinco anos que o funcionário que cadastra para utilização do estacionamento assina uma ficha onde consta a ciência de que o seu cartão é intransferível; os funcionários mais antigos eram avisados apenas verbalmente desta instrução; o sistema mensal de utilização do estacionamento é disponibilizado apenas aos funcionários da ré; o reclamante utilizava ao ser dispensado, o estacionamento há mais de cinco anos; o funcionário cadastrado no estacionamento pode utilizar o local a qualquer momento durante várias vezes, inclusive nas férias; o cartão original não foi devolvido pelo autor e o cartão clonado foi retido pela ré no momento em que flagrado pelo uso pelo filho do autor; o depoente viu o cartão clonado e visivelmente percebeu que não se tratava de um cartão original.(fls. 149/150) (grifei)

Também confirma a versão da demandada, a declaração da terceira testemunha por ela indicada, Lindomar Alves dos Santos:

trabalha na reclamada desde 2002, sempre como porteiro do estacionamento; o porteiro Alexandre contatou o o depoente para que comparecesse no estacionamento visto que havia um cartão suspeito; ao chegar no local pegou o cartão suspeito e logo viu que se tratava de um clone; pediu a identificação de quem o portava, tendo dito que era o filho do reclamante que trabalhava durante à noite no raio x da Sta. Clara; o filho do autor confessou que vinha usando o cartão durante o dia; o depoente disse que tinha que fazer o recolhimento do cartão deixando o filho do autor bastante preocupado com o que iria acontecer com seu pai; deixou o cartão com seu supervisor de nome Severo, que tomou as providências cabíveis; somente o funcionário da ré pode usar o cartão que lhe é fornecido, no horário de trabalho; para usar fora do horário de trabalho é necessária uma autorização da chefia; há uma divisão do estacionamento para quem é funcionário mensalista e para o uso externo com utilização de ticket; (…) só os funcionários da ré podem fazer o uso do sistema mensal do estacionamento; o usuário externo pode estacionar em qualquer lugar; (…) o valor descontado mensal é fixo independentemente do uso enquanto o funcionário está trabalhando; a autorização para utilização do estacionamento fora do horário de trabalho é verbal (fl. 150) (grifei)

Conforme se verifica, o autor, ciente de que o sistema de pagamento mensal do estacionamento da reclamada é disponibilizado apenas aos seus empregados, consentiu que seu filho clonasse o seu cartão de estacionamento e utilizasse essa cópia em proveito próprio, proceder que, a toda evidência, viola as normas da empregadora, porquanto burla o sistema por ela implementado em benefício de seus empregados.

Ainda que a prova testemunhal não fosse uníssona em demonstrar que o cartão de estacionamento fornecido pela reclamada ao empregado era pessoal e intransferível, por óbvio que a reprodução clandestina de documento personalizado, com o fito de obter vantagem econômica sobre a reclamada, configura conduta inidônea. Não se trata de um empréstimo e sim de uma clonagem de documento pessoal.

Portanto, concluo que o autor cometeu ato de improbidade, caracterizando a quebra de fidúcia em relação à reclamada, ensejando a ruptura do contrato de trabalho, nos termos da alínea a do art. 482 da CLT. Assim sendo, considero válida e regular a despedida por justa causa.

Recurso provido para absolver a reclamada da condenação imposta na origem.

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE

INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL

Insurge-se o reclamante contra a decisão que indefere o pedido de indenização por danos morais. Aduz que a prova testemunhal não é hábil a comprovar a conduta a si imputada. Assevera não restar demonstrada a sua participação no evento que ensejou sua dispensa por justa causa. Afirma que não tinha conhecimento da clonagem do seu cartão de estacionamento. Sustenta estar comprovada sua condição de mensalista, sendo-lhe facultada a utilização do estacionamento 24 horas por dia e, assim sendo, o fato de o seu filho ingressar no local na sua ausência não acarretou prejuízo à reclamada. Destaca que a demandada não apresentou o regulamento sobre o uso da vaga do estacionamento, tampouco o contrato de utilização por ele firmado. Refere que o pagamento mensal de uma vaga de estacionamento afasta o caráter ilícito da utilização de sua vaga pelo seu filho em alguma eventualidade. Sob o argumento de que a ele não pode ser imputada a prática de ato ímprobo, busca a condenação da reclamada ao pagamento de indenização por danos morais.

Ao exame.

Para que exista o dever de indenizar, é necessário que a empregadora tenha se utilizado do seu direito potestativo de forma a exceder os limites da conduta que razoavelmente se espera nesse tipo de circunstância, abusando do seu direito e efetivamente violando os direitos da personalidade do seu empregado, o que não resta comprovado nos autos.

O contexto da prova produzida confirma o cometimento da falta grave alegada pela ré em sua defesa consubstanciada na permissão do autor para o seu filho reproduzir clandestinamente o seu cartão de estacionamento, o que leva a entender que, se algum dano moral foi sofrido pelo empregado, este decorreu dos seus próprios atos, que acabaram por motivar a rescisão do pacto laboral em litígio.

Não verifico, pois, a ocorrência de conduta ilícita passível de indenização por danos morais.

Nego provimento.

CUSTAS

Diante da improcedência da ação, as custas são revertidas ao autor, que fica dispensado do recolhimento, tendo em vista a concessão do benefício da justiça gratuita, na forma do art. 790 § 3º da CLT (verso da fl. 155 da sentença).