Acórdão-1ªC RO 03426-2009-003-12-00-5

GARANTIA DE EMPREGO. MEMBRO DO CONSELHO FISCAL DO SINDICATO. INDEFERIMENTO. Em consonância com o disposto no art. 8º, inc. VIII, da Constituição, nos arts. 543, § 3º e 522 da CLT e OJ nº 365 da SDI I do TST, ao empregado eleito para compor o Conselho Fiscal do Sindicato da categoria não é estendida a garantia de emprego conferida ao dirigente sindical e a seus suplentes, ainda que o trabalhador alegue desvirtuamento das funções por ele exercidas junto ao Sindicato.

VISTOS , relatados e discutidos estes autos de RECURSO ORDINÁRIO , provenientes da 1ª Vara do Trabalho de Criciúma, SC, sendo recorrente 1. EVERALDO EUCLIDES MOTA, 2. UNIÃO e recorrido 1. INDÚSTRIA DE FERRAGENS SANTO ESTEVÃO LTDA E OUTROS (2), 2. EVERALDO EUCLIDES MOTA .

Da sentença por meio da qual foram julgados procedentes em parte os pedidos formulados na inicial, recorre o autor e a União, essa na qualidade de terceira interessada.

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O autor, alegando possuir garantia provisória de emprego, insurge-se contra o indeferimento do pedido de reintegração. Sustenta que as horas extras devem ser apuradas por meio do módulo diário, ou seja, após a 8ª hora trabalhada. Requer também a condenação da ré ao pagamento das horas in itineres e as horas extras decorrentes da redução do intervalo intrajornada. Argumenta que o adicional de insalubridade deve ser apurado sobre o salário contratual. Quanto aos descontos previdenciários, sustenta que a ré deve responder na integralidade pelos valores devidos ao INSS.

A União, por sua vez, argumenta que os juros devem compor a base de cálculo do imposto de renda.

contrarrazões são apresentadas.

É o relatório.

V O T O

Conheço dos recursos e das contrarrazões, porquanto estão atendidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade.

M É R I T O

RECURSO DO AUTOR

1 – GARANTIA DE EMPREGO. DIRIGENTE SINDICAL. CONSELHO FISCAL

Pretende o autor ser reintegrado às suas funções na ré, ao argumento de que goza de garantia

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provisória de emprego, uma vez que foi eleito, em 16-05-2008, para o cargo de suplente do Conselho Fiscal do Sindicato da Categoria. Sustenta que, nos termos do art. 522 da CLT, os membros do Conselho Fiscal, mesmo na qualidade de suplentes, gozam de estabilidade.

Sua pretensão não merece guarida.

O art. 8º, inc. VIII, da CF prevê a garantia de emprego do dirigente sindical, estabelecendo que:

é vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da candidatura a cargo de direção ou representação sindical e, se eleito, ainda que suplente, até um ano após o final do mandato, salvo se cometer falta grave nos termos da lei.

Da mesma forma, o art. 543, § 3º, da CLT assim dispõe:

Fica vedada a dispensa do empregado sindicalizado ou associado, a partir do momento do registro de sua candidatura a cargo de direção ou representação de entidade sindical ou de associação profissional, até 1 (um) ano após o final do seu mandato, caso seja eleito inclusive como suplente, salvo se cometer falta grave devidamente apurada nos termos desta Consolidação.

O art. 522 da CLT delimita o número

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máximo de componentes da diretoria do sindicato em 7 pessoas, ressaltando-se que o item II da Súmula nº 369 do TST dispõe ter sido esse artigo recepcionado pela Constituição de 1988.

Portanto, pelo teor dos textos legais acima citados, depreende-se que a garantia de emprego é apenas estendida ao dirigente sindical e aos seus suplentes, e não a membro do Conselho Fiscal, como é o caso do autor, mesmo porque “A competência do Conselho Fiscal é limitada à fiscalização da gestão financeira do sindicato” (art. 522, § 2º, da CLT).

Nesses termos também é o entendimento do TST, por intermédio da OJ nº 365 da SDI I, in verbis:

ESTABILIDADE PROVISÓRIA. MEMBRO DE CONSELHO FISCAL DE SINDICATO. INEXISTÊNCIA. DJ 20, 21 e 23.05.2008 Membro de conselho fiscal de sindicato não tem direito à estabilidade prevista nos arts. 543, § 3º, da CLT e 8º, VIII, da CF/1988, porquanto não representa ou atua na defesa de direitos da categoria respectiva, tendo sua competência limitada à fiscalização da gestão financeira do sindicato (art. 522, § 2º,

da CLT).

Dessarte, nego provimento ao recurso do autor.

2 – HORAS EXTRAS

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O Juízo a quo, por considerar que a empregadora adotava sistema de compensação, determinou que as horas extras fossem apuradas pelo módulo semanal, ou seja, após a 44ª hora.

O autor insurge-se contra essa decisão, asseverando que, frente à realização habitual de horas extras, o regime de compensação deve ser declarado inválido e as horas extras apuradas após a 8ª diária.

Conforme bem evidenciado na sentença revisanda, as normas coletivas juntadas com a inicial contemplam a previsão de acordo de compensação de jornada semanal, dispensando o trabalho nos dias de sábado.

Ocorre que os registros de horários apresentados com a defesa revelam inequivocamente que o autor esteve submetido a habitual prestação de labor em jornada extraordinária. Tanto é assim que, além dos registros de horas extras nos referidos cartões-ponto, há também o habitual pagamento da jornada extraordinária nos recibos de salário apresentados pelas rés.

Nesses termos, a prestação habitual de horas extras desnatura o regime de compensação praticado, pelo que não há falar em compensação de jornada por afronta direta aos arts. 59, § 2º, da CLT e inc. XIII, do art. 7º da CRFB/88.

Da análise dos registros de ponto verifico ainda que, além de a jornada de trabalho ser extrapolada, o autor trabalhou em vários sábados, dia esse que deveria ser folgado em razão do regime de compensação,

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situação fática que também tem o condão de invalidar o regime de compensação.

Por todo o exposto, dou provimento ao recurso para determinar que as horas extras sejam apuradas por meio do módulo diário e semanal, ou seja, após a 8ª diária e 44ª semanal, de forma não cumulativa.

3 – HORAS IN ITINERE. ALTERAÇÃO UNILATERAL DO CONTRATO DE TRABALHO

O Magistrado indeferiu o pedido de pagamento da hora in itinere, em razão de o autor não utilizar o transporte fornecido pela empregadora.

O autor insurge-se contra a decisão proferida. Assevera que o pedido deduzido na inicial tinha como causa de pedir o fato de que teria sido contratado para trabalhar em local próximo à sua residência, mas que, durante a contratualidade, por ato unilateral do empregador, as condições de trabalho foram alteradas, oportunidade em que a ré deslocou a sua sede para local de difícil acesso e servido precariamente de transporte público, diante do que, sustenta fazer jus ao pagamento das horas in itineres.

Razão não assiste ao recorrente.

A alteração da sede da ré para local distante da residência do autor, por acarreta-lhe aumento de gastos com deslocamento não justifica o pagamento de horas in itineres.

Para que o trabalhador faça jus ao

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pagamento do tempo gasto com o deslocamento, mister se faz que, além de a empresa estar instalada em lugar de difícil acesso e desprovido de transporte público, utilize ele a condução fornecida pelo empregador, condições que não se enquadram à hipótese dos autos, porquanto é incontroverso nos autos que o autor fazia uso de transporte próprio.

Por esses fundamentos, nego provimento.

4 – INTERVALO INTRAJORNADA

O Juízo sentenciante condenou a ré ao pagamento do intervalo intrajornada, uma vez que no período anterior a 17-01-2006 ela não possuía autorização do Ministério do Trabalho e Emprego para proceder a redução do tempo destinado à alimentação e ao descanso.

O autor insurge-se parcialmente contra a decisão proferida, argumentando que o seu intervalo não poderia ser reduzido pelo Órgão ministerial , porquanto laborava sujeito a jornada prorrogada.

Razão assiste ao recorrente.

Analisando os registros de ponto, verifico que o autor estava sujeito à jornada de trabalho prorrogada, quer em decorrência das horas extras realizadas, quem em face do regime de compensação, situação fática que não permite a redução do intervalo intrajornada, mesmo quando há autorização do Ministério do Trabalho e Emprego, conforme se infere da norma inserta no § 3º do art. 71 da CLT, que assim prescreve:

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O limite mínimo de uma hora para repouso ou refeição poderá ser reduzido por ato do Ministro do Trabalho, Indústria e Comércio, quando ouvido o Serviço de Alimentação de Previdência Social, se verificar que o estabelecimento atende integralmente às exigências concernentes à organização dos refeitórios, e quando os respectivos empregados não estiverem sob regime de trabalho prorrogado a horas suplementares. (Sem grifo no original).

Assim, ainda que a ré tenha colacionado aos autos documento emitido pelo Ministério do Trabalho e Emprego, autorizando a redução do intervalo intrajornada para o período posterior a 17-03-2006, o autor realizava labor extraordinário habitualmente, motivo pelo qual não pode ser convalidada a redução do intervalo intrajornada prevista em Portaria, diante da não observância do requisito legal acima destacado.

Assim sendo, acresço a condenação o pagamento de uma hora extra, em todos os dias da contratualidade em o autor deixou de usufruir integralmente o intervalo intrajornada. Os reflexos são os mesmo já estabelecidos pelo Juízo sentenciante.

Por esses fundamentos, dou provimento ao apelo.

5 – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO

Entendo que o adicional de

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insalubridade deve ser pago sobre a remuneração do trabalhador.

Nesse passo, cumpre destacar a edição recente da Súmula Vinculante nº 4 do STF 1 , que, de forma peremptória, veda a utilização do salário mínimo como base de cálculo de vantagem devida a servidor público ou a empregado. Portanto, o salário mínimo não pode ser fixado como base de cálculo do adicional de insalubridade deferido.

Nada obstante, por motivo de política judiciária, adoto o entendimento do Supremo Tribunal Federal no particular, o qual elucida que o Poder Judiciário não pode atuar como legislador positivo e fixar a base de cálculo do adicional de insalubridade, tal como previsto na parte final da Súmula Vinculante nº 4, de sorte que a verba sob comento deve ser calculada sobre o salário mínimo (art. 192 da CLT).

No que tange ao texto da Súmula Vinculante nº 4, o STF esclareceu que foi adotada a técnica da declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade, diante da qual a norma é declarada inconstitucional, mas continua a reger as relações obrigacionais, considerando a impossibilidade de o Poder Judiciário fazer as vezes do Poder Legislativo e regular a matéria de forma diversa.

Ademais, cumpre ressaltar que nos 1 “Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.”

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autos da Reclamação nº 6266-0, o STF deferiu liminar para suspender a aplicação da Súmula nº 228 do TST na parte em que permite a utilização do salário básico para calcular o adicional de insalubridade.

Dessarte, mantenho a sentença, por seus próprios e jurídicos fundamentos.

6 – DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS. COTA DO EMPREGADO

Requer o autor a reforma da sentença a fim de que a ré seja responsabilizada pelo pagamento integral dos valores devidos à previdência social.

Sem razão.

O art. 276, § 4º, do Decreto nº 3.048/99 prescreve serem as contribuições previdenciárias obrigações do empregado e do empregador (cotas-partes), já que deve existir a dedução do percentual ao encargo do trabalhador.

Assim, com relação às contribuições sociais incidentes sobre os valores provenientes do reconhecimento em Juízo (débitos decorrentes de condenação trabalhista), deve ser observado o disposto no referido dispositivo legal, sendo exigíveis de ambas as partes, cada qual responsável pela cota-parte que lhe cabe, em consonância com o entendimento jurisprudencial dominante consubstanciado na Súmula nº 368 do TST, bem como na OJ nº 363 da SDI I do TST, in verbis:

DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS.

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CONDENAÇÃO DO EMPREGADOR EM RAZÃO DO INADIMPLEMENTO DE VERBAS REMUNERATÓRIAS. RESPONSABILIDADE DO EMPREGADO PELO

PAGAMENTO. ABRANGÊNCIA. A

responsabilidade pelo recolhimento das contribuições social e fiscal, resultante de condenação judicial referente a verbas remuneratórias, é do empregador e incide sobre o total da condenação. Contudo, a culpa do empregador pelo inadimplemento das verbas remuneratórias não exime a responsabilidade do empregado pelos pagamentos do imposto de renda devido e da contribuição previdenciária que recaia sobre sua quota-parte.

Portanto, não há como impor exclusivamente ao réu a responsabilidade pelo pagamento das contribuições previdenciárias.

Por esses fundamentos, nego provimento ao apelo.

Entrementes, restei vencida, tendo a douta maioria da Câmara dado provimento ao apelo para reconhecer a responsabilidade exclusiva da ré pelo recolhimento dos encargos previdenciários, nos termos do § 5º do art. 33, da Lei nº 8.212/91.

RECURSO DA UNIÃO

IMPOSTO DE RENDA. BASE DE CÁLCULO. JUROS DE MORA

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A União sustenta que os juros, por representarem aumento patrimonial, devem integrar a base de cálculo do imposto de renda.

No que tange aos juros de mora, altero posicionamento anterior, adaptando-me à recente decisão oriunda do Órgão Especial do Tribunal Superior do Trabalho nos autos do ROAG nº 2110/1985-002-17-00.4, no qual, por maioria de votos, decidiu-se pelo afastamento da incidência do imposto de renda sobre juros de mora em face do disposto no artigo 404 do Código Civil de 2002, entendendo que o apelo em foco merece provimento.

Nesse sentido é a OJ nº 400 da SDI I do TST, in verbis:

IMPOSTO DE RENDA. BASE DE CÁLCULO. JUROS DE MORA. NÃO INTEGRAÇÃO. ART. 404 DO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO. (DEJT divulgado em 02, 03 e 04.08.2010) Os juros de mora decorrentes do inadimplemento de obrigação de pagamento em dinheiro não integram a base de cálculo do imposto de renda, independentemente da natureza jurídica da obrigação inadimplida, ante o cunho indenizatório conferido pelo art. 404 do Código Civil de 2002 aos juros de mora.

Afinal, na regra citada 2 os juros são

2 Art. 404. As perdas e danos, nas obrigações de pagamento em dinheiro, serão pagas com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, abrangendo juros, custas e honorários de advogado, sem prejuízo da pena convencional.

Parágrafo único. Provado que os juros da mora não cobrem o prejuízo, e não

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considerados perdas e danos, e isso sem que se faça distinção em razão da natureza jurídica da parcela sobre a qual incidem, se remuneratória ou indenizatória.

Por esse fundamento, o Exmo. Ministro Barros Levenhagen, acompanhado pelos Ministros Vantuil Abdala, Carlos Alberto Reis de Paula, Brito Pereira, Maria Cristina Peduzzi, Simpliciano Fernandes, Lelio Bentes e Horácio Pires, apontou que:

[…] ao qualificar os juros de mora como perdas e danos, em razão do não pagamento em tempo hábil das obrigações de pagamento em dinheiro, a correção assumiu caráter indenizatório, o que afasta a incidência de IR.

Dessarte, nego provimento ao apelo da União.

Nesses termos,

ACORDAM os membros da 1ª Câmara do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região, por unanimidade de votos, CONHECER DOS RECURSOS . No mérito, por maioria de votos, vencidas, parcialmente, em matérias diversas, as Desembargadoras Relatora quanto aos descontos previdenciários e Águeda Maria L. Pereira, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO DO AUTOR para determinar que as horas extras sejam apuradas por meio do módulo diário e semanal, ou seja, após a 8ª diária e a 44ª semanal, de forma não cumulativa; para acrescer à condenação o pagamento de uma

havendo pena convencional, pode o juiz conceder ao credor indenização

suplementar.

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hora extra, em todos os dias da contratualidade em o autor deixou de usufruir integralmente o intervalo intrajornada, com os mesmos reflexos já estabelecidos pelo Juízo sentenciante; e atribuir os encargos dos descontos providenciarias exclusivamente à ré. Sem divergência, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DA UNIÃO . Manter o valor arbitrado à condenação.

Custas na forma da lei.

Intimem-se.

Participaram do julgamento realizado na sessão do dia 03 de fevereiro de 2012, sob a Presidência da Desembargadora Viviane Colucci, a Desembargadora Águeda Maria L. Pereira e o Juiz Convocado Alexandre Luiz Ramos. Presente o Procurador do Trabalho Alexandre Medeiros da Fontoura Freitas.

VIVIANE COLUCCI

Relatora