PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial

Registro: 2015.0000417616

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento nº 2016135-34.2015.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante MPE MONTAGENS E PROJETOS ESPECIAIS S/A, é agravado CONSTRUTORA OAS S.A..

ACORDAM , em 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “Negaram provimento ao recurso. V. U.”, de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores RICARDO NEGRÃO (Presidente sem voto), RAMON MATEO JÚNIOR E CAMPOS MELLO.

São Paulo, 15 de junho de 2015.

Fabio Tabosa

RELATOR

Assinatura Eletrônica

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Agravante: MPE Montagens e Projetos Especiais S/A.

Agravada: Construtora OAS S/A.

Ag. Inst. nº 2016135-34.2015.8.26.0000 18ª Vara Cível do Foro Central (Capital)

Voto nº 8.642

Processual. Monitória. Consórcio. Lei nº 6.404/76. Empreitada de construção civil, voltada à construção de ramal de via férrea. Cobrança de valores relativos à participação da consorciada-ré nos aportes relativos ao empreendimento. Questionamento por essa, em embargos ao mandado, da pertinência de gastos efetivados pela autora, gerenciadora da obra, bem como da responsabilidade da própria autora pela elevação de custos que, segundo a ré, teria ocorrido. Pretensão de realização de prova de engenharia. Decisão agravada que teve por suficiente perícia contábil. Divergência das partes quanto ao fato de terem os gastos sido previamente submetidos ao conselho consultivo previsto no contrato, integrado por representantes de ambas as empresas. Aspecto passível de exame no âmbito da prova contábil. Utilidade e relevância da prova técnica de engenharia que fica condicionada ao que se apurar em torno dessa questão. Indeferimento da perícia correspondente mantido por ora, na dependência do que se apurar em torno do acompanhamento pelo conselho consultivo. Agravo de instrumento da réembargante não provido, com observação.

VISTOS.

Trata-se de agravo interposto contra a r. decisão saneadora

reproduzida a fls. 1.934/1.937 do presente instrumento (fls. 1.922/1.925 dos autos

originários), que, em sede de embargos ao mandado opostos em demanda monitória

para cobrança de crédito decorrente de contrato de constituição de consórcio, indeferiu

pedido de produção de prova pericial de engenharia formulado pela ré-embargante,

determinando apenas a realização de perícia contábil para a apuração da existência do

débito e do seu montante, questão fixada como ponto controvertido da demanda.

Insurge-se a ré-embargante, reiterando a necessidade de

produção de prova pericial de engenharia, destinada a comprovar os desvios técnicos da

autora-embargada no planejamento e execução das obras realizadas. Afirma a

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ocorrência de problemas na gestão das obras do consórcio, que teriam causado custos adicionais não previstos no contrato e que não poderiam ser cobrados pela autoraembargada. Alega que o gerente do contrato, indicado pela autora-embargada, não teria se reportado como previsto ao Conselho Consultivo do consórcio, composto por um membro de cada uma das consorciadas, de forma que teria ela, ré-embargante, sido excluída do processo de tomada de decisões. Sustenta a inexistência de qualquer lesividade à autora-embargada pelo deferimento da realização da perícia de engenharia, pois já tendo sido deferida a produção de perícia contábil, de forma que não haveria prejuízo no tempo de duração do processo e caberia a ela, ré-embargante, o custeio da prova. Bate-se, em conclusão, pela reforma da r. decisão agravada, deferindo-se a realização da perícia de engenharia.

Registre-se ter sido o agravo distribuído originariamente à C. 33ª Câmara de Direito Privado, que dele todavia não conheceu (cf. v. acórdão de fls. 1.961/1.963), declinando da competência, por entender ser o recurso de atribuição funcional de uma das C. Câmaras Reservadas de Direito Empresarial. Redistribuído o agravo a esta Câmara especializada, com aceitação da competência sub censura da turma julgadora, deferiu-se o processamento sob a forma de agravo de instrumento e denegou-se a antecipação de tutela recursal pretendida, dispensando-se a prestação de informações pelo MM. Juízo a quo.

O recurso, que é tempestivo, veio instruído com as peças obrigatórias e acompanhado do comprovante de recolhimento das custas de preparo, manifestando-se a agravada em contra-razões no prazo legal (fls. 1.975/1.992).

É o relatório.

Antes de mais nada, aceita-se a redistribuição promovida, pois a matéria tratada na demanda, relativa a contrato de constituição de consórcio previsto na Lei nº 6.404/76, é efetivamente de competência das Câmaras Reservadas de Direito Empresarial, a teor do art. 6º, caput, da Resolução nº 623/2013 do TJSP.

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Superado esse aspecto, tem-se não prosperar o inconformismo, embora com ressalva.

Com efeito. As partes celebraram contrato de constituição de consórcio (fls. 58/77 deste instrumento), tendo como objeto a realização de empreitada contratada pela empresa MRS Logística S/A., visando a construção de 12 quilômetros de via ferroviária dedicada ao transporte de carga, paralelamente à linha de trens metropolitanos no trecho entre Itaquaquecetuba e Suzano (cf. cláusula 2.1 do contrato, fl. 63 deste instrumento).

Convencionou-se, no contrato, que as despesas e receitas seriam divididas na proporção de 70% à autora-embargada e 30% à ré-embargante (cf. cláusula 1.4 do contrato, fl. 60 deste instrumento), estabelecendo-se que a administração do consórcio caberia a um gerente de contrato indicado pela OAS, ora agravada, que deveria aprovar os valores dos aportes financeiros e fazer as contratações necessárias à execução das obras, reportando-se ao conselho consultivo, composto por um membro de cada uma das consorciadas, órgão com poder para reformar as decisões administrativas tomadas pelo gerente (cf. cláusulas 3.1, 3.1.1 e 3.2 do contrato, na fl. 64 deste instrumento).

A cobrança objeto do presente litígio se refere especificamente aos aportes financeiros que a empresa Líder do consórcio – conforme entre elas convencionado – diz ter suportado, sem a assunção pela ré-agravante da parcela de sua responsabilidade. E, nos embargos ao mandado, houve a criação de controvérsia por parte da ré, aqui agravante, em torno do cálculo correspondente, mediante questionamento da pertinência do custo financeiro alardeado pela Líder e sugestão de indevida elevação de gastos por força do inadequado gerenciamento da obra, de problemas relacionados à imperfeita execução de itens a cargo da autora-embargada e ainda da assunção de despesas indevidas ou desnecessárias, como por exemplo com o alojamento de funcionários, tudo sem prévia submissão ao referido conselho consultivo.

Ora, a esse respeito cabe dizer antes de mais nada que duvidosa a própria opção pela via do processo monitório, visto que inexistente prova escrita

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literal acerca dos valores em cobrança (senão acerca do critério geral de cálculo a ser seguido a partir da relação jurídica entre as partes). A autora-embargada apresentou, é certo, documentação ilustrativa dos aportes que diz ter feito, mas o fato é que pela complexidade da relação jurídica aqui considerada, a mera consulta a esses relatórios de despesa não esgota a discussão sobre a pertinência e oportunidade dos gastos dados por realizados.

E, aí, justamente, é que reside o maior problema.

Admitido, mal ou bem, o processamento da ação monitória, não se pode, no âmbito desse feito, restringir a amplitude da discussão que em tese se facultaria à ré, pretensa devedora, em via cognitiva comum, no tocante à composição do débito.

Essa discussão, é bem de ver, envolve a rigor inclusive a verificação da necessidade das despesas afirmadas, bem como de sua pertinência para com as diversas etapas do trabalho, além do questionamento sobre a responsabilidade da Líder OAS quanto a eventuais acréscimos de custo derivados de falhas na execução dos trabalhos ou de deficiente planejamento, aspectos que servem de base aos embargos ao mandado.

Mas, para que se defina a profundidade da investigação, é preciso antes resolver um aspecto decorrente da própria sistemática de trabalho ajustada para o funcionamento do consórcio, que vem a ser a formação do conselho consultivo, com poder de veto e integrado por representantes indicados por cada uma das duas empresas consorciadas (cf. cláusula terceira do contrato de consórcio).

A ré-embargante afirma que diversos dos gastos autorizados pelo gerente de obra nomeado pela OAS teriam sido feitos sem prévia submissão ao conselho consultivo, como seria de rigor, o que é negado pela embargada. Ora, a existência ou não dessa aprovação pode, a rigor, ser apurada por meio da própria perícia contábil já designada, sobre cuja utilidade há consenso entre as partes; e, desde que presente, seria de molde a afastar a pertinência de qualquer perícia de engenharia, para a investigação da qualidade da obra e da pertinência de gastos que, em tal caso, teriam

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sido aprovados também pela embargante, aqui agravante.

Mas, se ausente o controle pelo conselho consultivo, será o caso de se permitir à ré-embargante, como dado relevante e pertinente vinculado à linha defensiva adotada, o aprofundamento instrutório em torno da oponibilidade a ela das despesas cujo reembolso proporcional vem reclamado pela autora-embargada.

Como o aspecto determinante da necessidade ou não da perícia de engenharia ainda terá de ser examinado ao longo da perícia contábil, o indeferimento da outra perícia fica por ora mantido, mas com ressalva, demandando oportuna reapreciação.

Ante o exposto, nega-se provimento ao agravo, com observação.

FABIO TABOSA

Relator